Circular 1/2016 de la FGE (I). Criterios de evaluación del modelo de compliance

Ya tenemos circular de la FGE sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el que se analiza profusamente los aspectos más significativos de la reforma del Código Penal en la materia.

Sin perjuicio de que dedicaré mas entradas a la Circular, de indudable interés, no he podido resistirme a empezar casi por el final, es decir, por los criterios de para valorar la eficacia de los modelos de gestión y control a los que dedica el punto 5.6.

Es indudable su interés práctico porque son estos criterios los que nos tienen que marcar las pautas de los programas de compliance de incipiente implantación en nuestras empresas. En la mayoría de los casos hemos acudido a criterios de derecho comparado o de propio sentido común que no debemos perder de vista. Ahora tenemos también los criterios de la FGE.

Los resumo aquí:

  1. La mera adopción de un modelo no debe suponer un salvoconducto para la persona jurídica.
  2. Los modelos de gestión deben promover una verdadera cultura ética empresarial
  3. Se valorará la importancia que tiene el modelo de compliance en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados.
  4. La evaluación del modelo no se quedará en el mero cumplimiento de sus elementos formales (31bis 5) y entrerá en evaluar si hay un verdadero compromiso corporativo que disuada las conductas criminales.
  5. Las certificaciones de idóneidad emitidas por organismo o empresas certificadoras no acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que compete en exclusiva al órgano judicial.
  6. El modelo deberá acreditar un inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía.
  7. La evaluación comprenderá el comportamiento e implicación de la alta dirección.
  8. Por contra, su hostilidad, ambigüedad, mensajes equívocos o mera indiferencia se valoran negativa.
  9. No existirá modelo eficaz si sus responsables recompensan o incentivan directa o indirectamente a los empleados que incumplen.
  10. La comisión de un delito por parte de un administrador o un alto directivo se considera indicio relevante de falta de eficacia del modelo. Lo mismo ocurre si el la alta dirección consintió o toleró el delito.
  11. Se valorarán la existencia de estándares éticos en la contratación de nuevos directivos o empleados y también en la promoción dentro de la empresa (lo que llama la atención es que este criterio de evaluación lo vincule sólo a aquellos casos en los que  la persona física cometa el delito en beneficio propio con un beneficio sólo indirecto para la empresa)
  12. Se valora positivamente la capacidad de detección de incumplimientos.
  13. Y especialmente el descubrimiento de delito concreto de tal manera que detectada la conducta delictiva por la empresa y puesta en conocimiento de la autoridad se recomienda a los Sres. Fiscales solicitar la exención en estos casos.
  14. Un alto número de empleados implicados es indicio de ineficacia del modelo.
  15. La facilidad para eludir los controles del modelo es otro elemento negativo.
  16. La frecuencia y duración de la actividad delictiva será otro elemento que actué positiva o negativamente en cada caso.
  17. Se tendrá en cuenta el comportamiento de la empresa en situaciones anteriores de infracción.
  18. Aunque el modelo haya fallado en el caso concreto, se valorará positivamente que haya funcionado eficazmente en ocasiones similares con anterioridad. Del mismo modo, es muy negativo conductas precedentes de tolerancia (por. ej, mantener a un directivo condenado anteriormente)
  19. Se valorará la existencia de procedimientos anteriores finalizados o en trámites, aunque sea por delitos diferentes al enjuiciado.
  20. También se tendrán en cuenta el historial de sanciones en vía administrativa.
  21. Finalmente, la restitución, la reparación del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación de pruebas, más allá de su valor atenuante, serán tenidas en cuenta como indicio positivo de una cultura comprometida con la ética.

Bien. Lo que se había anunciado  y acorde con la apuesta por un modelo que transciende de la formalidad del compliance sobre el papel para buscar la verdadera voluntad y compromiso en la prevención. 

Valoro positivamente:

  • La apuesta por la cultura de cumplimiento con implicación bajo el criterio de tone of the top.
  • Que se considere positivamente que la empresa utiliza estándares éticos no sólo en la contratación sino también en la promoción de sus empleados. Es decir, el cumplimiento ético deviene un incentivo de promoción para los empleados. En lugar de mencionar las sanciones como elemento positivo.
  • Que se deje claro que la certificación del modelo no es garantía de exención. En un país con escasa cultura de cumplimiento y con una tendencia al sellito administrativo que todo lo arregla”, la tentación de certificar y guardarlo todo en el cajón es muy alta.

Negativamente:

  • Aunque no lo menciono, porque no es un criterio de evaluación en sí mismo, lo cierto es que no pierde la oportunidad de hacer referencia al compliance officer, afirmando que el modelo no es salvoconducto tampoco para las conductas criminales incluso de aquellos quienes vigilan la observancia de tales programas.  De hecho, en la circular se cita en otras ocasiones la propia responsabilidad penal del compliance officer. No es que el responsable de cumplimiento no tenga su propia responsabilidad penal por omisión, que ya conocemos. Pero hecho en falta, la mención en positivo de sus funciones como elemento de colaboración, apoyo y de promoción de la cultura de cumplimiento, que es su verdadera razón de ser. De hecho, no hay compliance officer que no te esté preocupado por su propia responsabilidad y no creo que incentivar estos miedos ayude a extender la cultura de cumplimiento ético en las empresas.

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