Tiempos oscuros para el compliance en USA

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En Junio pasado tuvimos  conocimiento de la dimisión de Hui Chen como consultora en materia de compliance para el Departamento de Justicia de los Estados Unidos.

La verdad es que el cargo a la señora le ha durado menos que a un entrenador de segunda división, pero en su favor podemos decir que las razones esgrimidas para su marcha demuestran su claro y decidido compromiso con el compliance y la ética.

En enero de 2016 escribía en este mismo blog acerca de la contratación por parte de la Fiscalía de los Estados Unidos de una experta en compliance ya que a mi modo de ver, lo que allí está pasando es una magnifica guía de cara a la aplicación  de la responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro país y se pueden obtener similitudes muy productivas para un debate que tanto en nuestro ordenamiento como el suyo es novedoso. Me refiero a la exención o atenuación de la pena a las empresas que dispongan de un programa eficaz de compliance.

En el año 2008 el Manual para Fiscales de los Estados Unidos introdujo alguna modificación en los factores que los Fiscales deben tener en cuenta para imputar cargos a las empresas, incluyendo como elemento de imputación, o no, la eficacia de los programas de compliance existentes o el esfuerzo de la empresa de implementar un efectivo programa de compliance. No en vano en el 2012 el Departamento de Justicia publicó un acuerdo (que también se cita expresamente en la FCPA Guide) respecto un caso de soborno en el extranjero que involucraba a la empresa Morgan Stanley y a uno de sus directivos en China. En este caso, la Fiscalía llegó a un acuerdo para la condena de la persona física, Garth Peterson se llama la criatura; pero tomó la decisión de no formalizar cargos contra la empresa atendiendo a la eficacia contrastada y demostrada de los programas de compliance, en este caso anticorrupción de los que disponía la empresa.

Nos encontramos, por tanto, ante una situación que no difiere tanto de la que contempla nuestro 31 bis del Código Penal, en definitiva que la existencia de programas de compliance eficaces pueden suponer la exención o atenuante en la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sí, los que saben de criminal law dirán, y con razón, que las diferencias entre la responsabilidad penal corporativa entre ambos sistemas son abismales.

Se trata, no obstante, de encontrar referentes para determinar la eficacia de los programas de prevención de delitos o, mejor dicho, de compliance ante una eventual responsabilidad penal , y ahí sí que encontramos similitudes.

Desde aquí, donde fiscales y jueces cuentan con apoyo (técnico) menos que cero y cada cual se va formando en la materia como puede y, donde les va a tocar hacer de fiscales, de peritos y de compliance officers a tiempo parcial; se veía con mucha envidia el despliegue de medios de la Fiscalía de los Estados Unidos contratando a una especialista del nivel y experiencia de Hui Chen.

Por desgracia, la cosa no pinta tan bien en los últimos tiempos.

En un artículo publicado en su blog, titulado Mission Matter, la Sra. Chen asegura que la falta de compromiso ético de la actual administración norteamericana, que dirige el marido de Melania (POTUS para los amigos),  le impiden continuar en su cargo dando lecciones de ética desde una administración que no la tiene.

Creo recordar, por ejemplo, que en campaña electoral tuvo duras críticas contra la FCPA a la que calificó como una ley horrible (para no iniciados, la FCPA es la ley contra prácticas corruptas en el extranjero)

Según afirma en su blog, en los últimos tiempos había recibido instrucciones prohibiéndole hablar en público, privándola de la labor divulgativa y de intercambio de ideas con la comunidad del compliance, que considera parte fundamental de su trabajo.

Nos deja, no obstante, un interesante documento, Evaluations of Corporate Compliance, con un recomendable contenido práctico (muy alejado de los contenidos conceptuales de los documentos que manejamos aquí) y del que espero hacer un esbozo lo antes posible.

Tiempos oscuros se ciernen, o cernidos están ya, para la ética empresarial en Estados Unidos, esperemos que la enfermedad no se nos contagie.

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