Investigaciones internas. Entre el compliance y la estrategia de defensa

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¿Qué es y para qué sirve una investigación interna?

De forma proactiva, se realizan para evaluar la eficacia de las medidas de prevención de los programas de compliance y para detectar posibles focos de malas praxis que no se han detectado inicialmente en la evaluación de riesgos.

Se realizan dentro del protocolo establecido, un día tras otro, evaluando y mejorando.

No news, good news!

En ocasiones, las cosas se ponen feas y llegan hasta los órganos de compliance (suponiendo que los tenga) o a la dirección información de malas prácticas en un área o función determinada de la empresa, a través del canal de denuncias por ejemplo.

Las investigaciones internas, en estos casos, son un instrumento de información que permite a la empresa fijar su posición jurídica ante un eventual delito corporativo.

¿Qué beneficios se obtienen de una investigación interna?

Lo más importante es que los órganos de decisión tenga información lo más exhaustiva posible de lo que está pasando para poder sentarse con el abogado y fijar la posición jurídica de la empresa con respecto a los hechos que se detecten tras la investigación.

Básicamente hay dos posibles opciones. La colaboración con las autoridades, o no colaborar ejerciendo en toda su extensión el legítimo derecho de defensa que tiene la empresa. Ambas son perfectamente factibles y legítimas como estrategia procesal, siempre y cuando la decisión se tome bajo parámetros objetivos de información y riesgo jurídico. Vamos, hablando con el abogado.

Precisamente para evitar nuestra natural tendencia de silbar y mirar para otro lado, y favorecer las investigaciones internas y los programas de prevención, el Código Penal nos da algunos incentivos:

  • Si la investigación interna detecta un delito del que las autoridades no tienen conocimiento y se puede acreditar que la situación fue detectada por los controles implantados, la empresa tiene muchos números para obtener la exención de responsabilidad penal.

 

  • También puede beneficiarse de la atenuante de confesión prevista en el artículo 31 quater del Código Penal, de modo que la empresa que se autodenuncia se puede ver beneficiada de una reducción de la sanción.

 

  • O, y no necesariamente excluyente con la anterior, la empresa puede beneficiarse de la atenuante de colaboración, aportando a la investigación pública pruebas decisivas sobre los hechos. En estos casos, es posible que la investigación privada se haga de forma paralela con la investigación de los tribunales o, incluso, en forma de colaboración activa facilitando desde la empresa la información a la Fiscalía.

No hay una opción buena, todas lo son en la medida que cumplan su objetivo de que la empresa salga de la situación con el menor impacto posible.

¿Quién debe realizar la investigación interna?

Un abogado penalista.

¡Vale! Estoy barriendo para casa y quizá no he sido muy sutil, pero voy a dar buenas razones:

El abogado penalista sabrá focalizar mejor las conductas ilícitas y distinguir las malas prácticas de hechos delictivos.

Además, el abogado externo está legalmente amparado por el secreto profesional permitiendo que la información quede entre la empresa y el abogado si finalmente se opta por una estrategia de no colaboración. En cambio, si la investigación la realiza personal de la empresa, éste estará obligado a declarar como testigo en un procedimiento judicial.

Por otro lado, la labor de investigación puede afectar a los derechos fundamentales de los empleados por lo que el asesoramiento jurídico al respecto es ineludible.

Es verdad que el personal de la empresa la conoce mejor y tendrá una ventaja en este sentido. En cada caso, la empresa deberá valorar a quién encarga la investigación.

¿Cómo afecta la investigación a los derechos fundamentales de los empleados?

Una investigación implica una intromisión en la conducta y actividad del personal de la empresa que puede afectar a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones o la protección de datos.

Una investigación burda sin respetar estos derechos puede suponer fuertes sanciones para la empresa o incluso la nulidad de las pruebas si se presentan como eximente de la propia empresa, dando al traste con la estrategia de obtener un beneficio penal.

La cuestión tiene una pormenorizada y también vacilante jurisprudencia en la jurisdicción laboral que debe ser examinada en cada caso concreto antes de actuar. No obstante se pueden dar algunos consejos de imprescindible conocimiento:

  • Cualquier decisión que se tome en el curso de la investigación que pueda afectar a derechos debe quedar motivada en función del principio de proporcionalidad.

 

  • La empresa debe tener previamente establecidos protocolos de uso de medios de tecnológicos en los que se descarte la expectativa de privacidad. Si no existen estos protocolos la investigación por esta vía deberá ser descartada.

 

  • Hay determinados espacios físicos que son parte de la intimidad de los empleados, las taquillas, vestuarios, cajones o mobiliario de su espacio de trabajo individual. El acceso a estos lugares debe hacerse sólo bajo indicios de delito y siempre con presencia de un representante de los trabajadores o, si no es posible, de otro trabajador.

 

  • La utilización de cámaras, salvo que se utilicen eventualmente por una sospecha razonable de comisión de un ilícito, debe ser comunicada a los empleados.

 

¿Cómo se lleva a cabo una investigación ante sospechas de delito?

En primer lugar debe determinarse quienes van a tener conocimiento de la investigación. Esto puede resultar sencillo cuando se investiga a empleados o directivos medios. En este caso el órgano de cumplimiento, si existe y el órgano de administración deben ser a quienes se reporte la información.

Sin embargo, cuando el foco de sospecha implique al órgano de administración, será el órgano de supervisión y control quien asuma toda la responsabilidad, de ahí la importancia de que este órgano cuente con la suficiente autonomía y recursos.

En cuanto a la metodología, se tiene que determinar en cada caso. Algunas cuestiones que deben tenerse en cuenta:

  • El investigador debe tener en cuenta la posibilidad adoptar medidas de tipo cautelar en algún momento de la investigación como la de impedir la destrucción rutinaria de documentación o el precinto de ordenadores en el área objeto de investigación.

 

  • La intervención de los medios tecnológicos y de comunicación de la empresa y uso de las personas investigadas es casi inevitable. Deberá realizarse, bajo protocolos previos de uso de TICs, pero también en su ejecución deberá hacerse constar en el expediente de la investigación la motivación, los indicios con los que se cuenta, la proporcionalidad, que no había otras formas menos invasivas de investigación y el alcance de la intervención. Del mismo modo que un juez dicta un auto motivado para autorizar una intervención, el responsable de la investigación interna debería motivar las razones de la intromisión.

 

  • Las entrevistas al personal implicado y potenciales testigos debe hacerse con el mayor rigor ya que se contraponen la obligación del trabajador de colaborar con la empresa en la prestación de su servicio con el riesgo a autoincriminarse en la comisión de un delito.

En el caso de las entrevistas hay quien aboga, y yo estoy de acuerdo para los casos en los que las sospechas de delito sean fundadas, por hacer un pliego de derechos del entrevistado similar a la lectura de derechos que se hace al investigado ante un tribunal. Es recomendable que antes de la entrevista se informe  que el investigador es abogado solo de la empresa y que la información que se obtenga puede ser puesta en conocimiento de la fiscalía o de un tribunal. Y que puede consultar a un abogado antes de someterse a la entrevista e, incluso, puede estar presente en el transcurso de la misma.

Las conclusiones de una investigación interna servirán para fijar la estrategia de defensa de la empresa, en el caso de detectarse el delito. Entonces, la empresa deberá escoger su posición y actuar en consecuencia.

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