Miguel Ángel Montoya – Abogado penalista en Barcelona
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Responsabilidad penal
Dentro de los órganos de gobierno de una empresa podemos distinguir aquellos que tienen encomendada la dirección estratégica de la compañía (el órgano de administración) y aquellos que tienen las responsabilidades ejecutivas sobre el plan estratégico.
A estos últimos los trato aquí con el término genérico de directivos sin abundar en nomenclaturas que muchas veces obedecen más a la casuística de cada organización que a estándares prefijados.
En el ámbito de derecho penal sería más apropiado hablar de personas que dentro de la organización están autorizados para tomar decisiones (art. 31 bis del Código Penal); concepto quizá más amplio que el que se tiene por directivo en términos de administración empresarial.
Podríamos incluir aquí sin problemas al CEO (Gerente, Director General…), al equipo directivo, los responsables de áreas, los responsables medios, incluso a los responsables técnicos que tiene normalmente una cierta capacidad de toma de decisiones.
Por tanto, lo que aquí se va a decir es perfectamente aplicable a cualquiera que tenga una cierta capacidad de decisión y autonomía en su esfera de competencia dentro de una empresa.
El directivo desde la perspectiva penal
Desde la perspectiva del derecho penal, la empresa es una fuente de riesgos penales cuyo control viene encomendado principalmente al órgano de administración.
De modo que cuando un empleado en cualquier puesto de jerarquía comete un delito, los administradores también serán responsables como autores o partícipes del mismo si la conducta ilícita se produjo por falta de atención en sus deberes de vigilancia y control del riesgo penal.
Se conoce como comisión por omisión y establece para los administradores lo que se conoce como posición de garante respecto a los riesgos penales de la actividad empresarial.
Esta responsabilidad penal originaria de la empresa se deriva o, mejor dicho, se delega en los órganos directivos.
Sobre esta cuestión básica para entender el riesgo penal en la empresa hablaremos más adelante
Por otro lado, la empresa, a través de sus administradores, diversifica las responsabilidades operacionales de la actividad empresarial de forma jerárquica y funcional, otorgando a empleados dependientes del órgano de administración, facultades y responsabilidades con márgenes más o menos amplios de autonomía. Pues bien, de la misma forma que se delegan funciones operacionales a los directivos, también se delega la responsabilidad penal inherente al área de responsabilidad encomendada.
En la medida en la que a una persona se le da autonomía respecto a un área de la empresa, también asume la responsabilidad penal que por sus actos, omisiones o su imprudencia puedan derivarse.
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Formas de participación en la conducta delictiva
En una organización empresarial es habitual que la toma y ejecución de decisiones, incluidas las infractoras, impliquen a varias personas. De hecho, lo normal es que la acción que de lugar al delito la ejecuten personas distintas de las que tomaron la decisión.
Es poco probable que una persona con responsabilidades de dirección media actúe contra las normas y cometa el delito por su propia mano.
Lo habitual será que el directivo se encuentre coparticipando de decisiones junto con otros responsables de la empresa o sus superiores. Puede ocurrir que reciba instrucciones explícitas e implícitas de sus superiores. O puede que sea el propio directivo quién las de a un empleado inferior en la jerarquía de la empresa.
El artículo 28 del Código Penal recoge las diversas formas de coautoría en la comisión de delitos cuando participan varias personas.
Así, la inducción a otra a cometer un delito equivale en términos de responsabilidad a cometerlo.
Lo mismo ocurre cuando se utiliza a otro, en este caso a un empleado de inferior rango en la estructura, para cometer el delito
Es lo que se conoce como autoría mediata o, dicho en términos del Código Penal, quienes realizan la acción por medio de otro del que se sirven como instrumento.
Finalmente, la participación en un acto delictivo mediante la realización de actos de cooperación, aunque no ejecute uno por sí mismo la acción delictiva también genera responsabilidad penal para el cooperador.
Por ejemplo, el contable que admite facturas a sabiendas de que son pagos encubiertos de sobornos es cooperador necesario en un delito de corrupción, aunque no sea él quien ejecute el pago del soborno.
La inacción como conducta delictiva
Se conoce como omisión propia cuando se imputa un resultado delictivo a quien no hace aquello a lo que está obligado. Por ejemplo, el supuesto del art. 316 del código penal:
Los que… no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con medidas de seguridad…
En este caso, el tipo delictivo, el delito contra la seguridad de los trabajadores, se consuma por un no hacer que consiste en no facilitar a los trabajadores los medios de seguridad necesarios.
El Código Penal tiene un buen número de delitos de estas características, algunos que afectan a la empresa. Otro ejemplo, es el delito fiscal o a la seguridad social que consiste en una omisión del deber de pagar los tributos.
Pero también puede ocurrir que un delito que se configura como una acción, por ejemplo, el que matare a otro (delito de homicidio) se ejecute por inacción (dejando morir) En este supuesto se habla de omisión impropia o comisión por omisión y le dedico un apartado más adelante.
La imprudencia
El Código Penal sanciona en determinados delitos, muchos de ellos propios de la actividad empresarial, la acción u omisión imprudente.
Es imprudente los actos que, sin ser intencionado, se realiza infringiendo un deber objetivo de cuidado.
Es decir,cuando no se toman las medidas de vigilancia o cuidado necesarias para evitar el riesgo.
Los delitos contra la salud de los trabajadores, contra el medio ambiente, los de revelación de secretos, el blanqueo de capitales o la insolvencia punible, son algunos tipos delictivos que tienen modalidad imprudente.
En la medida en que los directivos tienen un área de responsabilidad propia, con mayor o menor grado de autonomía, están obligados a actuar conforme las reglas de previsión del riesgo y el debido cuidado si no quieren asumir el riesgo de la imputación penal.
La posición de garante de los directivos
El derecho penal concibe a la empresa como una fuente de riesgos.
Desde el 2010, la empresa como es sujeto susceptible de sanción penal si no es capaz de adoptar medidas de control del riesgo.
Cuando un empleado, directivo o administrador comete un delito, en determinadas circunstancias, además de las responsabilidades individuales, se imputa también responsabilidad penal a la organización.
El concepto de fuente de riesgos inherentes a la empresa afecta también a la responsabilidad individual cuando no controlan los riesgos que afectan a su área de responsabilidad.
Esta obligación de control recae originariamente en el órgano de administración.
A medida que se nombran personas a las que se atribuyen competencias y responsabilidades ejecutivas; también se les transfiere la obligación de control del riesgo penal.
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