La circular 1/2016 de la FGE sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas dedica el punto 2.5 al requisito de incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que exige el segundo supuesto de atribución de responsabilidad.

En este segundo supuesto de imputación de la persona jurídica, se establece el criterio de transferencia de responsabilidad penal para los casos de delitos cometidos por personas sin autoridad.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. (31 bis 1 b) cp)

La reforma operada por la LO 1/2015 sustituye el criterio de debido control por el actual más extenso de deberes de supervisión, vigilancia y control al que se añade el requisito cualitativo de que tales deberes se incumplan gravemente

La Fiscalía asegura que la introducción del adverbio gravemente implica una clara disminución de la intervención punitiva.

Según esta interpretación, el derecho penal sólo actuaría sobre la persona jurídica en aquellos casos en los que se acreditara que el incumplimiento de los deberes de control por parte de las personas obligadas a ello (31 bis 1 a) es grave.

El resto de los casos de incumplimientos menos graves de control vendrían sancionados por la vía administrativa.

El Código Penal en estas circunstancias recupera (o no pierde) su condición de ultima ratio (principio de intervención mínima)

Sin embargo, la supuesta intervención mínima se configura como un mero espejismo.

¿Por qué?

El problema viene ante la pregunta ¿Qué se considera incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control?

La FGE, responde:

Aquellos en los que las personas obligadas a ello incurran en dolo o imprudencia grave:

La nueva exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave determina que, junto a la persona jurídica, el omitente del control también pueda responder por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente…

Es decir, que el incumplimiento grave de los deberes de control puede llevar implícita la comisión del delito (como partícipe) del responsable del mismo (a quién le toque según el caso)  o del responsable de cumplimiento (officer compliance) por la vía de comisión por omisión o por imprudencia.

Se trata de una posición más que discutible y contraria al espíritu del legislador que expresamente sacó del texto definitivo aquél polémico artículo 286 seis del Anteproyecto que establecía la responsabilidad penal de los administradores de hecho o de derecho cuando omitieran los deberes de vigilancia o control que les resultaran exigibles.

Y, además, la creación de una nueva y peligrosa posición de garante extra derivada exclusivamente de las obligaciones de control y supervisión (que recordemos vienen por vía de una causa de exención de responsabilidad penal)

En el caso de la comisión por omisión dolosa es evidente que si un responsable de control es copartícipe de la acción delictiva debe ser sancionado como tal, ya que el dolo implica conocimiento o voluntad.

En cuanto a la imprudencia grave (omisión de los deberes elementales de vigilancia), a mi me parece que la responsabilidad debería recaer en la persona jurídica,  que es de lo que se trata.

Esta posición de la FGE implica que:

Si bien en estos casos el autor en sentido estricto será el subordinado (letra b), en tanto que la persona incluida en la letra a) tendría la consideración de mero partícipe del delito cometido por este, lo cierto es que la conducta del encargado del control aparece como la realmente determinante de la transferencia de responsabilidad…

Por ello, en estos casos de concurrencia los Sres. Fiscales dirigirán la imputación a la persona jurídica por los dos títulos, sin necesidad de optar por uno u otro.

La cuestión es que a la FGE le preocupa que bajo el manto de la responsabilidad penal de la persona jurídica se le queden impunes responsables de los cuadros de dirección.

Conclusión:

Una triple o cuádruple  responsabilidad penal:

• La del subordinado autor del delito.
• La de su responsable de control.
• La de la persona jurídica.

Y, en cuanto lugar, la del officer compliance  sobre el que se establece una peligrosa posición de garante  con la posible tentación de hacer su función mediante bonito make-up con mucho papeleo y poca sustancia, más preocupado de su propia responsabilidad que de su cometido.