La circular 1/2016 también analiza, como es lógico, el modelo de gestión o compliance de la persona jurídica en cuento a sus requisitos y efectos de exención de la responsabilidad penal.

Por partes,

En cuanto a los principios generales:

La circular de la Fiscalía nos recuerda, muy acertadamente, cual es el verdadero sentido de los programas de cumplimiento corporativo:

Los modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial.

Y es que el compliance  implica un cambio cultural en cuanto a la gestión empresarial, tradicionalmente orientada exclusivamente a la obtención de beneficios. Sin dejar de lado la natural razón de ser de la empresa, los nuevos modelos de gestión deben tender hacía el cumplimiento de la legalidad.

Lo importante es que que, según la FGE, no se aceptaran, con valor eximente, aquellos programas de prevención que se limiten a cumplir de manera puramente formal los requisitos del modelo enumerados en el Código Penal.

En cuanto al régimen de exención:

Cada uno de los supuestos de imputación tienen a su vez su cláusula de exención. Esto no significa que deba implementarse en la empresa dos modelos de control diferentes.

La circular establece un criterio más restrictivo respecto a admitir la exención de la persona jurídica en los casos del 31 bis 1 a) (personas con autoridad) bajo el razonamiento de que la comisión de delitos por parte de administradores y directivos lleva implícita una falta del debido control que ellos mismos encarnan.

Por otro lado, para que la empresa pueda eximirse de responsabilidad debe acreditar que el autor del delito burló fraudulentamente el modelo de control (requisito no exigido en el caso de delitos cometidos por los subordinados)

Cuestión importante, desde luego. Especialmente si se conecta con el contenido de la misma circular sobre la interpretación del concepto incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control…  del 31 bis 1 b) (entrada anterior)

De admitirse por parte de la jurisprudencia esta tesis de imputación por ambos supuestos, supondría en términos puramente prácticos una restricción del acogimiento de la exención en un número muy alto de supuestos, más de los deseables.

En términos generales, es lógica una aplicación más restrictiva de la exención en el primer supuesto. De hecho, en la práctica que una empresa sea incapaz de detectar la comisión de delitos entre la alta/media dirección es un signo inequívoco de falta de control. Más discutible es el control de delitos de los subordinados.

Es más, el tiempo lo dirá, pero me atrevería a decir que, salvo los casos en los los propios mecanismos de control sean los que detecte el delito, pocos casos de exoneración veremos en los Tribunales.

En cuanto a los requisitos de los modelos de organización y gestión del apartado 5 del 31 bis:

La circular no desarrolla los requisitos establecidos en el Código Penal de manera escueta.

No obstante aporta algunos elementos (en su mayoría conocidos y de gran consenso entre los especialistas en la materia):

• Recuerda lo ineficaz de aplicar programas de corta y pega.
• Del mapa de riesgos dice:

El análisis identificará y evaluará el riesgo por tipos de clientes, países o áreas geográficas,  productos, servicios, operaciones, etc., tomando en consideración variables como el propósito de la relación de negocio, su duración o el volumen de las operaciones

• Destaca la importancia del uso de aplicaciones informáticas que controlen los procesos internos de negocio.

• En cuanto a los protocolos y procesos internos de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adpoción y ejución de decisiones, hace especial hincapié en el uso de estándares éticos en la contratación y promoción de directivos, así como en el nombramiento de los administradores.

• El canal de denuncias es un elemento clave del modelo y señala la necesidad de que la empresa cuente con una regulación protectora del denunciante por medios que garanticen la confidencialidad, y sin riesgos de represalias.

• El sistema disciplinarios presupone la existencia de un Código de Conducta en el que las infracciones más graves serán las constitutivas de delito.

• El modelo debe contemplar expresamente las revisiones.