Seguimos con las entradas relativas a la Circular 1/2016 de la FGE. En esta entrada me detengo en los criterios de imputación, según la interpretación de la Fiscalía. La cuestión, aunque pueda antojarse teórica (que lo es) no puede quedar al margen de su aplicación en la práctica procesal

¿Qué modelo de responsabilidad establece el Código Penal para las empresas?

Antes de entrar en materia, recordar para no iniciados que el 31 bis establece dos supuestos de responsabilidad penal:

• 31 bis a): La responsabilidad por los delitos cometidos por las personas con autoridad de organización o decisión, cuando actúen en beneficio y por cuenta y nombre de la empresa.

• 31 bis b): La del personal subordinado a los anteriores cuando actúen por cuenta, en beneficio y dentro de la actividad social. En este caso, la atribución de responsabilidad requiere que las personas del primer grupo hayan inclumplido gravemente los deberes de supervisión y control de riesgos.

En la dialéctica de este problema subyace la cuestión del encaje de este tipo de responsabilidad dentro de los principios tradicionales del derecho penal, en especial el encaje de la responsabilidad penal de la persona jurídica con el principio de culpabilidad. Hasta el punto de que hay quien afirma que la sombra de la inconstitucionalidad planea sobre la cuestión.

Doctrinalmente se habla de dos modelos de transferencia de la responsabilidad penal:

• El modelo de heterorresponsabillidad, que consiste en un sistema de imputación por transferencia de la responsabilidad a la persona jurídica por los hechos cometidos por determinadas personas físicas. La empresa no comete el delito, sólo es condenada cuando se dan los requisitos de transferencia.

• El modelo de autorresponsabilidad, en la que la responsabilidad penal de la persona jurídica se constituye como un tipo autónomo.

Planea, como hemos dicho, el difícil encaje de ambos modelos con el principio de culpabilidad recogido en el artículo 5 del CP.

Art. 5 CP : No hay pena sin dolo o imprudencia

En el primer caso (heterorresponsabidad), porque se impone una pena por hecho ajeno.

En el segundo (tipo autónomo de la empresa) porque tanto el dolo como la imprudencia son elementos a afectan al conocimiento y la voluntad, propios en exclusiva del ser humano.

La circular de la FGE 1/2016 consciente de esta situación opta por un sistema de heterorresponsabilidad matizado, de modo que la responsabilidad penal se transfiere a la empresa cuando se cumplen los requisitos del artículo 31 bis CP. El elemento de culpabilidad se salva afirmando que esta responsabilidad por transferencia no es objetiva tal y como está definida en el CP. Dice que subyace un elemento de culpabilidad que viene definido como defecto de organización, aunque éste venga expresado a través de la causa de exención que contempla el mismo 31 bis.

El defecto de organización actuaría como elemento de conexión que neutralizaría la responsabilidad objetiva impensable en el derecho penal.

Efectivamente, la empresa se exime de responsabilidad penal (31 bis 2 y 4) si adopta y ejecuta modelos de gestión dirigidos a la prevención del riesgo penal concreto. Pero ¿no es forzar demasiado? ¿Cómo es posible que la causa de exención sea a su vez un elemento del tipo o mejor dicho el elemento subjetivo que justifica la transferencia de responsabilidad? Si es así ¿de qué sirve la eximente?

Y lo más importante ¿qué papel juega en el proceso contra la persona jurídica?

Os lo planteo desde el punto de vista práctico:

Imaginemos que tenemos a un empresa imputada por cualquiera de los delitos propios de la responsabilidad penal de la persona jurídica:

A priori, su única vía de exención viene impuesta por la eximente del 31 bis 2 ó 4, es decir, acreditar que disponía de un modelo de gestión efectivo de control y supervisión conforme a los requisitos del apartado 5.

Sin embargo, si contamos además con elemento de culpabilidad. La falta de culpabilidad debe actuar de alguna manera en favor de la empresa. Por ejemplo, nada impediría que esa empresa pudiera oponer que atravesaba una situación de crisis económica (concurso de acreedores, por ejemplo) que le impedía en el momento de la comisión del delito afrontar las medidas de prevención que le son exigibles.

Lo que no puede ser es que se introduzca un elemento que sólo tenga efectos en el plano teórico para justificar o hacer encajar la responsabilidad penal de la persona jurídica con los principios del derecho penal a nivel doctrinal, para negarle aplicación práctica acto seguido. Eso es hacer trampas al solitario. Si hay un elemento de reproche (falta de organización) también debe haber elementos de no exigibilidad.

Otro ejemplo; podría alegar la empresa que tiene sistemas de prevención del delito que se le imputa que, aunque estén alejados de los requisitos del apartado 5 del 31 bis, se acrediten como efectivos. En este caso, podría justificar una correcto organización que le evite el reproche penal sin tener que recurrir a las eximentes del 31 bis.

O, quizá lo más coherente sería reconocer que hay principios que no son aplicables a las personas jurídicas. Del mismo modo que a derchos constitucionales que no son aplicables a las personas jurídicas, porque son inherentes al ser humano.