La reciente STS de la Sala Segunda (Ponente Vicente Magro), que confirma en recurso de casación la condena dictada por la Audiencia Provincial Vizcaya que condenaba al administrador de una sociedad por delitos de fraude de subvenciones y apropiación indebida, nos trae una serie de interesantes reflexiones de las que podemos aprender para prevenir y gestionar el riesgo penal de la empresa y, por supuesto, de sus administradores y directivos.

En resumen se imputa al administrador haber obtenido fraudulentamente una cuantiosa subvención para un proyecto de desarrollo tecnológico para la sociedad que administraba, para lo que falsificó documentación, y una vez obtenida se apropió de los importes incorporándolo a su propio patrimonio o de terceros.

Una de las cosas que más sorprende, según mi experiencia, a quienes se ven envueltos en este tipo de imputaciones es lo elevado de las penas, en este caso la broma se va a 8 años de prisión. Y es que el modus operandi de este tipo de operaciones implica la reiteración (delito continuado) y pluralidad de acciones (concurso de varios delitos) lo que hace que sea inevitable que las acusaciones se inflen.

La segunda reflexión que podemos hacer al hilo de esta sentencia es la forma en la que se articula la autoría de este tipo de delitos y como en muchas ocasiones la participación del administrador en los hechos no es la principal, sino que se produce a través de otras personas, de forma que su condena viene dada por comisión por omisión (posición de garante) o por autoría mediata (el administrador actúa a través de otros que no conocen la ilicitud de los hechos)

En este caso, la defensa del administrador alega su falta de autoría del fraude de subvenciones por no haber firmado las solicitudes administrativas, sin embargo, además de incidir el tribunal en que era el gestor de la sociedad y que conocía y había participado en la elaboración de ese proyecto de desarrollo tecnológico que:

El recurrente incide en la firma de la solicitud, pero no hay que olvidar que ha quedado acreditado y motivado en la sentencia que ello se lleva a cabo desde el diseño de la autoría mediata del recurrente, como ha concluido el Tribunal tras haberse practicado las pruebas antes expuestas. Por ello, aunque el querellante haya intervenido también lo hizo en la confianza que le transmitía la gestión llevada a cabo por el recurrente desconociendo el ilícito fin que llevaba consigo en su ideación como el Tribunal ha concluido y motivado.

Este es otro de los mal entendidos que se suele dar en la riesgo penal de los administradores, que es la idea de que por el hecho de no participar directamente en los hechos, su responsabilidad queda diluida. Esto es un grave error.

Finalmente, la sentencia hace una relevante mención a los programas de compliance. Y ratifica algo que desde este foro reivindico insistentemente, como es la idea de que los programas de cumplimiento normativo y prevención de delitos efectivos, en la medida que previenen la comisión de delitos, no solo evitan el riesgo penal de la organización, sino también la de sus administradores y directivos.

En este caso, la sentencia no implica responsabilidad penal de la persona jurídica y aún así la mención a la facultad preventiva de los programas de compliance es muy relevante:

Esta falta de control que fue permitido en la sociedad por no disponer de un programa de compliance nos lleva al terreno de no circunscribir su implantación solo al ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino, también, a la auto protección empresarial, habida cuenta que muy posiblemente los hechos aquí declarados probados no hubieran ocurrido con un buen programa de cumplimiento normativo, salvo que el recurrente hubiera eludido fraudulentamente los mecanismos de control ( art. 31 bis. 2.3º CP). Pero, al menos, hubiera tenido mecanismos de pantalla que le hubiera dificultado llevar a cabo con la facilidad con que lo hizo los actos fraudulentos ante la Administración, la confección de facturas ad hoc y los actos de apropiación indebida, todo lo cual viene facilitado por la ausencia de un adecuado mecanismo de autoprotección interna.

Habla aquí el ponente de un concepto ya repetido por el Tribunal Supremo, referido a los programas de cumplimiento y prevención penal con efectos ad intra o de autoprotección de la sociedad frente a los delitos que pueden cometer sus empleados contra la propia organización y que, de por sí, no pretenden evitar la responsabilidad penal de la empresa sino su protección frente a cualquier delito que se cometa en su seno.