Miguel Ángel Montoya

Defensa penal de los administradores de sociedades mercantiles

Decir que los administradores, como cualquiera, son responsables de sus propios actos delictivos es una obviedad. Como cualquiera en el desarrollo o no de una actividad, cuando comete un delito es responsable del mismo. El administrador que ordena un vertido contaminante es responsable del delito, y quien conscientemente le ha obedecido también. Eso no supone que no quepa defensa penal.

Y aunque el Código Penal contempla delitos especiales que sólo pueden cometer los administradores mercantiles; por ejemplo, los delitos societario. La responsabilidad penal en la empresa está abierta a la mayoría de tipos penales.

Ahora bien, en función del contexto de la organización empresarial; su actividad y sus procesos los riesgos pueden variar, de modo que la empresa debe focalizar sus esfuerzos de prevención; más que en la defensa penal, detectando los focos de riesgo penal mediante la identificación, análisis y valoración del riesgo penal.

a)              El administrador de hecho

Es habitual que el Código Penal se refiera al administrador de hecho o de derecho de una sociedad. Esto es así, porque para el derecho penal la responsabilidad no viene establecida por el estatus legal o formal de la persona, sino por el dominio efectivo que tiene sobre el hecho en el que recae la acción ilícita.

De acuerdo con el Tribunal Supremo, son administradores quienes ejercen las funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices

En un proceso de defensa penal, poco importará si quienes dirigen la compañía al más alto nivel tienen título para ello o no. Y esto supone la implicación tanto de administradores que actúan sin cobertura formal (no inscritos en el Registro Mercantil, procedentes de Juntas nulas o con nombramientos caducados…) como de aquellos que intencionadamente ocultan sus funciones (administradores en la sombra, consejos de administración marioneta…)

b)              La inacción como conducta delictiva

Se conoce como omisión propia cuando se imputa un resultado delictivo a quien no hace aquello a lo que está obligado. Por ejemplo, el supuesto del art. 293 del código penal:

Los administradores… que negaren a un socio el ejercicio de los derechos de información…. 

En este caso el tipo delictivo se consuma por un no hacer que consiste en negar al socio sus derechos de información.

El Código Penal tiene un buen número de delitos de estas características, algunos que afectan a la empresa, tales como no pagar a Hacienda o no dotar de medios de seguridad al trabajador.

Pero también puede ocurrir que un delito que se configura como una acción, por ejemplo, el que matare a otro (delito de homicidio) se ejecute por inacción, dejando morir. En este supuesto se habla de omisión impropia o comisión por omisión.

Esta otra vía de imputación penal tiene unas peculiares características que afecta especialmente a la responsabilidad penal en la empresa y, en particular, de los administradores que se encuentran en una posición de garante de los riesgos inherentes a la actividad. De esta cuestión hablaré con mas detalle un poco más adelante.

c)    La imprudencia

El Código Penal sanciona en determinados delitos, muchos de ellos propios de la actividad empresarial, la acción u omisión imprudente. Aquella actuación que, sin ser intencionada, se realiza infringiendo un deber objetivo de cuidado. O, en términos de inacción, cuando no se toman las medidas de vigilancia o cuidado necesarias para evitar el riesgo.

Los delitos contra la salud de los trabajadores, contra el medio ambiente, los de revelación de secretos, el blanqueo de capitales o la insolvencia punible, son algunos tipos delictivos que tienen modalidad imprudente.

III.         Supuestos clásicos de responsabilidad penal en el ejercicio de la administración mercantil

Señalo aquí los tres supuestos más habituales de responsabilidad penal que deben ocupar a un ordenado administrador en su gestión, y que se caracterizan porque la acción constitutiva de delito no viene de su propia mano. Será lo más habitual en la práctica empresarial donde la toma de decisiones y la ejecución de las misma se lleva a cabo por diferentes personas en diferentes estamentos de la organización

a)               Los delitos cometidos a través de los subordinados

El artículo 28 del Código Penal recoge la figura de la autoría mediata y afirma que también son autores del delito quienes realizan la acción por medio de otro del que se sirven como instrumento.

En estructuras organizativas jerarquizadas lo normal es que el hecho que provoca la comisión de un delito se produzca mediante una cascada de ordenes con participación de varios individuos y cuya ejecución la lleva a cabo personas distintas de quienes toman las decisiones.

En estos casos, el hecho de no realizar por sí mismos la acción exime de responsabilidad a los administradores. Ni a los subordinados les exime el hecho de que estén cumpliendo órdenes de sus superiores. La responsabilidad penal en estos casos afectará a todos cuantos de forma consciente o por imprudencia cooperen en la realización del delito.

b)          La transferencia de responsabilidad por los delitos cometidos por la empresa

El artículo 31 del Código Penal establece una cláusula de transferencia de responsabilidad hacia los administradores de determinados delitos que pueden cometerse en la actividad empresarial.

Se trata de los denominados delitos especiales. Aquellos que solo pueden cometer aquellas personas en quienes concurran una determinada condición. Es el caso, del fraude fiscal, que sólo lo puede cometer el obligado tributariamente. En el caso de una sociedad mercantil, el obligado tributario es la persona jurídica y, por tanto, el responsable penal sería la sociedad. Lo que hace aquí el Código Penal es transferir esas condiciones especiales del sujeto del delito a los administradores.

El Tribunal Supremo matizó esta doctrina, exigiendo para condenar a los administradores en estos casos que, además, hayan participado de alguna forma en la comisión del delito. A pesar de todo, esta vía implica un alto riesgo para los administradores ya que, como hemos visto, la participación puede darse por acción, omisión, imprudencia e, incluso, por falta de control.

c)              La responsabilidad del órgano de administración por los delitos cometidos por sus subordinados

El derecho penal concibe a la empresa como una fuente de riesgos sobre los que sus administradores tienen una obligación de control y vigilancia. La inacción de estos deberes por parte de los administradores supone otra forma de omisión distinta a la que hemos visto antes. En este caso, no hay una norma específica que prohíbe hacer algo, como hemos visto antes, pero sí una obligación genérica de contener los riesgos de la actividad empresarial.

Se conoce como omisión impropia  y está regulada en el artículo 11 del Código Penal y establece para los administradores lo que se conoce como posición de garante respecto a los riesgos penales de la actividad empresarial

Cuando un empleado en cualquier puesto de jerarquía comete un delito, los administradores también serán responsables como autores o partícipes del mismo si la conducta ilícita se produjo por falta de atención de los administradores a sus deberes de vigilancia y control del riesgo penal.