No existía, y ya era hora, una regulación de los pinchazos  (es una forma de hablar) de comunicaciones en el curso de una investigación penal.

Hasta la fecha, más bien hasta la LO 13/2015,  lo del tema de la licitud o no de las intervenciones de las comunicaciones se iba resolviendo a salto de mata, que si sentencia del Constitucional por aquí, que una del Supremo por allá. Caso por caso (ad casum, que es como se dice en jurisprudencio, la lengua de los tribunales) y casi siempre para dejar a las defensas con un palmo de narices.

Sin ánimo de ser exhaustivo (que es imposible aquí), más bien en forma de pinceladas, dedicaré algunos posts a las cuestiones que puedan llamarnos más la atención de la reforma (intervenciones telemáticas, telefónicas, correo postal, similares y dispositivos TIC de casi toda índole)

En cuanto al contenido general de la reforma, se agradece el esfuerzo y, en general es para mayor seguridad, pero aquí vemos las cosas desde las trincheras. Y, si sale alguna idea para conseguir una nulidad de esas que te alegran el día, pues no vamos a hacerle ascos que de eso vivimos.

El 588 bis b  recoge los requisitos que debe contener la solicitud de la resolución judicial.

En este apartado me  llama la atención,

Que se contemple la posibilidad de que el Ministerio Fiscal, además de la Policía, pueda solicitar la autorización para la medida.

No es nada criticable, pero choca  la referencia al Fiscal (sujeto procesal ectoplásmico en la fase instructora) dadas sus escasas facultades de investigación que le da la Ley.

Yo no recuerdo ninguna solicitud pedida por el Ministerio Fiscal (no digo que no lo hagan, pero yo no me lo he encontrado). Lo habitual es que sea a petición de la Policía que el Juez acuerde la intervención. De hecho, es al Juez Instructor a quien en nuestro modelo procesal le viene encomendada la labor investigadora.

Puestos a introducir la figura del Fiscal, yo preferiría que se contemplase la obligación de notificarle el Auto por el que se acuerda la medida.

¿Por qué?

Porque tratándose de medidas que afectan a derechos fundamentales y de las que el investigado es desconocedor (por razones obvias, las diligencias son secretas), la presencia de alguien que vele por los derechos de todos pues tranquilizaría, la verdad.

Y no es que no confiemos en los jueces, pero no dejan de estar contaminados por la voluntad investigadora. Vamos, que te vienes arriba, te vienes arriba y con el calentón de pillar a los malos acabas en plan Garzón grabando imputados, abogados y hasta al Secretario Judicial si se descuida.

Buscando, buscando, me acabo de encontrar un Sentencia del TC que reconoce la nulidad si la medida invasora del secreto de las comunicaciones se practica en el curso de unas diligencias indeterminadas, que no constituye un verdadero proceso:

lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese.

STC 197/2009

No es el caso de las escuchas realizadas en unas Diligencias Previas o en un Sumario en cuyo caso  entiende que darle esquinazo al fiscal es constitucionalmente impecable. ¡Pobre!