La base de cualquier impugnación de una escucha telefónica está en la consideración de que el derecho al secreto de las telecomunicaciones es un derecho fundamental garantizado por el artículo 18 CE.

También por los pactos internacionales en materia de derechos fundamentales:

Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o el articulo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

Por tanto, la intervención teléfonica constituye una injerencia en nuestros derechos fundamentales que en el caso de ser ilícita podrá hacerse valer ante la propia instancia judicial penal, ante el Tribunal Constitucional o, llegado el caso, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Y el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que:

No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales»

Dese el punto de vista procesal, la intervención telefónica se regula en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien es la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que nos da realmente las pautas sobre la validez de la prueba.

Así,

El imputado podrá pedir la nulidad de las escuchas telefónicas y, en consecuencia, que sean invalidadas como prueba de cargo:

• Cuando la intervención no sea acordada judicialmente o, siendo acordada por el juez, la resolución no esté suficientemente motivada. Es una potestad exclusiva del juez que, además, debe tener una mínima motivación en cuanto a los indicios para su adopción, el objeto de la investigación, los sujetos afectados y el tiempo de duración.

• Cuando no sea adoptada por el Juez competente o fuera del proceso jurisdiccional. En esencia se trata de una extensión del derecho a un juez predeterminado por la ley, aunque el Tribunal Supremo ha dicho que la falta de competencia territorial es un defecto subsanable, especialmente si el Tribunal considera que hay razones de urgencia en la adopción de la medida.

• Cuando la intervención telefónica no sea proporcional a la finalidad que se persigue con la misma. Por ejemplo, deberiamos plantearnos la nulidad de la intervención telefónica en aquellos casos en los que el investigador hubiera tenido a su alcance otros medios de investigación menos lesivos.

• Cuando tras ser acordada por el Juez se pierda el control judicial durante su desarrollo. No es suficiente con el control judicial de la medida en el momento de su adopción, de modo que el Juez en sus resoluciones debe acordar los mecanismos de realización de la intervención y, por su parte, los agentes actuantes deberán tener debidamente informado al juez del curso de la investigación.