El delito de revelación de secretos por persona obligada a reserva no es muy conocido y en muchas ocasiones se confunde con otras figuras penales como los delitos relativos a la propiedad intelectual o industrial o con los delitos revelación de datos de carácter personal.
El artículo 279 del Código Penal dice que es delito:
La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva…
Y como a todo delito, le impone una pena:
…de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
Pues bien ya tenemos un enigma digno del cluedo. Tenemos un secreto, tenemos una empresa…
Y… Alguien obligado a guardar el secreto.
Vayamos por partes:
¿Qué es un secreto de empresa?
El Código Penal no define secreto de empresa. La razón es muy sencilla, para cada empresa el concepto de lo que es secreto es diferente.
Lo que sí que sabemos es que este delito se encuentra en la Sección de los denominados delitos relativos al mercado y a los consumidores. Es decir, ampara la protección de la libre competencia y la defensa frente a quienes quieren aprovecharse de su esfuerzo para ganar posición en el mercado.
De este modo, se entiende por secreto de empresa, aquella información propia de su actividad comercial que le permite tener una posición de ventaja en el mercado con respecto a quien no dispone de ella.
Según el Tribunal Supremo la razón por la que el Código Penal no nos dice que debemos entender por secreto de empresa es porque se trata:
…de un concepto lábil, dinámico, no constreñible a un “numerus clausus”
Y continúa, en una conocida Sentencia de 16 de diciembre de 2008 diciendo qué debemos considerar secretos de empresa:
Los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.
Esto significa que el secreto de empresa trasciende más allá de la propiedad industrial, y alcanza de lleno otros datos de la empresa como la información puramente comercial, organizativa y, por supuesto, la técnico-industrial. El concepto está abierto a la casuística de cada empresa.
Contrariamente a lo que algunos piensas, se trata de una información que no tiene por qué estar necesariamente protegida por derechos de propiedad industrial.
Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de febrero de 2011:
No es obstáculo a su apreciación el hecho de que las fórmulas no estuvieran patentadas, pues no es un requisito del tipo.
En este delito nunca debemos perder de vista que el bien protegido es la libre competencia, ya que esta referencia siempre nos marcará lo que es delictivo y lo que no.
Si la información cedida o revelada no aporta ninguna ventaja competitiva a la empresa, no estaremos ante este delito.
Y, también nos permite diferenciarlo de otros muy próximos. Es el caso del delito de revelación de secretos del artículo 197.1 del Código Penal. En este caso, lo que se protege es la intimidad y sanciona la revelación de datos de carácter personal que la empresa conserve por razón de su actividad.
Si un médico revela a un tercero el historial médico de un paciente está cometiendo un delito de revelación de secretos del artículo 197.1 del Código Penal, relacionado con el derecho a la intimidad del paciente. No es un secreto de empresa.
Finalmente, pero no por ello menos importante, el hecho de que determinada información pueda ser de acceso público no impide que pueda ser considerada como secreto de empresa.
Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de junio de 2008 lo confirma:
La información no deja de ser secreta por el simple hecho de que pueda ser conocida o averiguada lícitamente por un competidor a través de estudios o investigaciones independientes.
Es obvio que los datos de empresas que es potencial cliente son públicamente conocidos. Pero el listado de clientes de una empresa ya es otra cosa. Si además estos listados tienen, como es habitual, datos de contactos, de producción, de tarifas, etc…, es indudable que estamos ante un secreto de empresa.
¿Cómo se comete el delito?
Por la difusión, por la revelación, o por la cesión del secreto.
Es éste último el caso más recurrente. Es decir, cuando el autor del delito cede a un tercero competidor la información que constituye secreto de empresa.
De hecho, uno de los casos más habituales es la utilización de la información por la propia persona obligada al secreto. Es el caso de antiguos administradores, empleados, socios o colaboradores que tras abandonar la empresa, inician una actividad mercantil similar aprovechando la información privilegiada obtenida previamente.
Es lo que se conoce como auto-cesión, y el propio precepto penal del 279 lo recoge explícitamente como un subtipo atenuado:
Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.
¿Quién puede cometer el delito?
Estamos ante lo que se conoce como un delito especial. Es decir, un tipo delictivo que sólo pueden cometer quienes reúnan unas determinadas características o condiciones. En este caso, sólo pueden cometer el delito de revelación de secretos del artículo 279 CP quienes estén legal o contractualmente obligados a confidencialidad.
Estos son:
- Los miembros del Órgano de Administración, para quienes el artículo 228 b) de la Ley de sociedades de capital impone la obligación de:
Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
Y el 229 c) del mismo texto que les prohíbe:
Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.
- Los trabajadores por cuenta ajena: Aunque la obligación de guardar secreto no está expresamente recogido en el Estatuto de los Trabajadores, la jurisprudencia entiende que forma parte de las obligaciones inherentes a la buena fe contractual del artículo 20.2 del Estatuto:
En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.
- Los colaboradores con relación mercantil con la empresa. En el caso de los contratos mercantiles, no existe obligación legal de confidencialidad. La obligación de reserva deberá fijarse contractualmente mediante la incorporación de una cláusula de confidencialidad en el contrato mercantil que regule la relación.
- Los socios: La obligación de confidencialidad de los socios de la empresa que tengan acceso a información está reconocida con carácter general en nuestros Tribunales. En estos casos, es recomendable que los socios que tengan acceso a información estratégica de la empresa firmen un compromiso de confidencialidad.
¿Cómo se previene?
Este delito está incluido en la lista de infracciones que generan responsabilidad de la persona jurídica del artículo 31 bis del Código Penal.
E igualmente importante para nuestra empresa, el artículo 280 del Código Penal contempla como delito la utilización por parte de un tercero de la información secreta de otra empresa.
La empresa que utiliza información secreta de otra empresa facilitada, por ejemplo, por un empleado descontento de la competencia, comete igualmente un delito
El artículo 288 del Código Penal establece una pena para la empresa, persona jurídica, de dos a cinco años de multa o del triple al quíntuple del beneficio obtenido en los casos más graves.
Por ello, el delito de revelación de secretos debe estar incluido en el programa de prevención de delitos y compliance de cualquier empresa.
Las acciones más comunes de prevención de este delito en nuestra empresa serán:
- Incluir como principio ético de la empresa la defensa de libre competencia, el propio esfuerzo y las prácticas éticas en sus relaciones con los competidores.
- Abstenerse de contratar personal con antecedentes o reputación negativa en la materia, especialmente en el caso del personal directivo o de áreas técnicas.
- La empresa deberá ser especialmente cuidadosa en el control de personas contratadas que provengan de empresas competidoras.
- Formación del personal en el conocimiento del delito y de los riesgos de sanción para la empresa por la utilización de secretos industriales de otros. El primer paso en esta formación se realizará en el welcome pack para nuevas contrataciones.
- La empresa debe dotar de medios económicos y humanos suficientes a las diferentes áreas para que puedan desarrollar sus productos y estrategia comercial con su propio esfuerzo y sin necesidad de acudir a medios ilícitos.
- Debe haber un régimen sancionador para conductas ilícitas o poco éticas que sancione también las infracciones en este campo.
- La política de incentivos de la empresa debe ser realista y debe incentivar el propio esfuerzo. Por el contrario, los incentivos cortoplacistas e irreales con las perspectivas naturales de la empresa pueden incitar conductas de vulneración de secretos.