El caso AGBAR, un buen ejemplo de cumplimiento normativo.

Quizá muchos no conozcan qué es el Pacto Mundial de Naciones Unidas.

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El Pacto de Naciones Unidas es una iniciativa internacional que pretende implementar 10 principios en las áreas de Derechos Humanos, Normas Laborales, Medio Ambiente y Lucha contra la Corrupción en los modelos de gestión de las empresas.

Cualquier empresa puede suscribirse al Pacto pagando una cuota anual y comprometiéndose a cumplir los principios cuyo progreso el asociado debe exponer en un reporte anual.

Uno de los riesgos del Pacto es la tentación que puedan tener muchas empresas de utilizarlo como mero elemento “estético” sin contenido real.

Sin embargo, hace algún tiempo tuve oportunidad de conocer en una Jornada Organizada por AEBALL  como algunas empresas habían desarrollado en torno al cumplimiento normativo una auténtica ventaja reputacional que es todo un ejemplo para quienes consideran que las medidas de compliance no son mas que una traba pesada impuesta por un legislador omnipresente.

El caso de AGBAR.

¿Qué ha hecho AGBAR?

Pues ha creado un modelo de cumplimiento normativo con especial incidencia en el ámbito medioambiental su punto de fuerte de actividad y en torno a las relaciones laborales. También ha creado un plan de prevención de riesgos penales en cumplimiento de la normativa penal. Y, todo ello lo ha hecho en torno a la marca Pacto Mundial, y en cumplimiento de sus principios, permitiéndole positivizar este esfuerzo de cara al exterior, con buena imagen comercial y reputacional. Todo un ejemplo a seguir.

El TS condena a un lotero por apropiarse de un boleto premiado

El Tribunal Supremo ha condenado a un lotero de Madrid que engañó a un cliente por intentar apropiarse de un billete premiado con el Euromillón en el sorteo del 10 de septiembre de 2010.

En realidad se apropió del billete pero no llegó a cobrarlo, lo cual no ha impedido al Tribunal Supremo considerar que el delito se había consumado.

Según  la Sentencia,

El cliente se acercó a la ventanilla de la administración de lotería para comprobar un boleto del sorteo y, cuando el lotero descubrió que estaba premiado con 480.000 euros, optó por darle al cliente un boleto premiado con 27,71 euros y el resguardo correspondiente”

Amoscado (el verbo es original de la sentencia) el premiado por lo que había pasado, entró después en otra administración de Lotería y corroboró que su resguardo original tenía un premio de 480.000 euros, por lo que regresó al establecimiento para reclamar su dinero. Tras una discusión, llamó a la Policía Nacional que se personó en el establecimiento y pudo comprobar cómo el lotero intentó arrebatar al cliente el boleto suplantado con el fin de destruir las pruebas de su delito Leer más “El TS condena a un lotero por apropiarse de un boleto premiado”

La protección de datos como derecho fundamental en el proceso penal. La impugnación de la prueba vídeo-gráfica

La cuestión que planteo en este post es la posibilidad de impugnar la prueba vídeo-gráfica obtenida en el puesto de trabajo del acusado dentro de un proceso penal, pero no desde la perspectiva del derecho a la intimidad (que, a veces, tiene dificultades insalvables) sino desde la perspectiva del derecho constitucional a la protección de datos.

Supongamos el caso del empleado cuya acción delictiva en el puesto de trabajo es captada por cámaras de vídeo ubicadas en el entorno de trabajo.

La doctrina constitucional ha venido aceptado (con salvedades y requisitos basados en la proporcionalidad de la medida) que este tipo de prueba aportadas al proceso penal (o laboral) no constituyen per se un violación del derecho a la intimidad y, por tanto, constituyen prueba de cargo válida.

Sin embargo, es muy interesante el Fallo y Fundamentos Jurídicos de una reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (STC de 11 de febrero de 2013) que declara la nulidad de la prueba vídeo-gráfica por vulneración del derecho fundamental contenido en el apartado 4 del artículo 18 de la Constitución.

La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”

Artículo 18.4 CE

La Sentencia abre la posibilidad por parte de las defensas de impugnar estas grabaciones realizadas por cámaras instaladas en el trabajo por esta vía constitucional.

Aunque el caso enjuiciado proviene de la jurisdicción laboral, entiendo que los fundamentos expresados por el Tribunal Constitucional son plenamente aplicables a la jurisdicción penal por su afectación a derechos fundamentales.

¿Qué dice el Tribunal Constitucional en este caso?

Primero, que:

Está fuera de toda duda que las imágenes grabadas en un soporte físico, como ha ocurrido en el caso de autos, constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE”

Y, segundo, afirma que el derecho fundamental a la protección de datos:

fue vulnerado con la utilización no consentida ni previamente informada de las grabaciones para un fin, desconocido por el afectado, de control de su actividad laboral”

En consecuencia, da amparo al recurrente y declara la nulidad del la prueba.

Desde luego, la Sentencia no crea jurisprudencia y, de hecho, cuenta con el Voto Particular discrepante del Magistrado Ollero Tassara, pero deja una puerta abierta de impugnaciones que deberemos tener en cuenta quienes profesionalmente nos encontremos con este tipo de pruebas en nuestra contra.

La impugnación de escuchas telefónicas en el proceso penal

La base de cualquier impugnación de una escucha telefónica está en la consideración de que el derecho al secreto de las telecomunicaciones es un derecho fundamental garantizado por el artículo 18 CE.

También por los pactos internacionales en materia de derechos fundamentales:

Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o el articulo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

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Por tanto, la intervención teléfonica constituye una injerencia en nuestros derechos fundamentales que en el caso de ser ilícita podrá hacerse valer ante la propia instancia judicial penal, ante el Tribunal Constitucional o, llegado el caso, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Y el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que:

No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”

Dese el punto de vista procesal, la intervención telefónica se regula en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien es la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que nos da realmente las pautas sobre la validez de la prueba.

Así,

El imputado podrá pedir la nulidad de las escuchas telefónicas y, en consecuencia, que sean invalidadas como prueba de cargo:

  • Cuando la intervención no sea acordada judicialmente o, siendo acordada por el juez, la resolución no esté suficientemente motivada. Es una potestad exclusiva del juez que, además, debe tener una mínima motivación en cuanto a los indicios para su adopción, el objeto de la investigación, los sujetos afectados y el tiempo de duración.
  • Cuando no sea adoptada por el Juez competente o fuera del proceso jurisdiccional. En esencia se trata de una extensión del derecho a un juez predeterminado por la ley, aunque el Tribunal Supremo ha dicho que la falta de competencia territorial es un defecto subsanable, especialmente si el Tribunal considera que hay razones de urgencia en la adopción de la medida.
  • Cuando la intervención telefónica no sea proporcional a la finalidad que se persigue con la misma. Por ejemplo, deberiamos plantearnos la nulidad de la intervención telefónica en aquellos casos en los que el investigador hubiera tenido a su alcance otros medios de investigación menos lesivos.
  • Cuando tras ser acordada por el Juez se pierda el control judicial durante su desarrollo. No es suficiente con el control judicial de la medida en el momento de su adopción, de modo que el Juez en sus resoluciones debe acordar los mecanismos de realización de la intervención y, por su parte, los agentes actuantes deberán tener debidamente informado al juez del curso de la investigación.

Algunas cuestiones clave sobre el delito contra la Hacienda Pública.

Si hay algún tipo delictivo en el que el legislador tiene auténtico afán reformista este es el delito contra la Hacienda Pública (artículo 305 CP) . No hay reforma del Código Penal de la que salga indemne. La última la LO 7/2012 que reforma el tipo penal de arriba a abajo.

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Y es que el legislador, cada vez con más frecuencia, se olvida de cuestiones tan poco prácticas como el bien jurídico protegido o el principio de proporcionalidad en favor de la instrumentalización del Código Penal como arma de políticas activas.

En el caso del delito contra la Hacienda Pública el afán es cobrar más que penalizar. 

La reforma operada por L0 7/2012 introdujo varios cambios:

  • La creación de uns subtipo agravado para fraude superior a los 600.000 euros con penas que van de los 2 a los 6 años. Lo que implica que este delito queda fuera, a priori, de los beneficios suspensión de la pena del articulo 80 CP.
  • La prescripción del delito será a los 5 años en el caso del fraude común y de 10 años en el caso del tipo agravado para más de 600.000 euros. Sin embargo, la prescripción administrativa de la deuda tributaria es de 4 años. Lo que implica que el delito será perseguible aún cuando la deuda administrativa hubiera prescrito.
  • El deudor quedará exonerado de responsabilidad penal por regularización si reconoce y hace pago efectivo de la deuda tributaria siempre que lo haga antes de que se le notifique la investigación administrativa o se presente la acción penal.
  • La incoación del procedimiento penal no paralizará la acción de cobro por parte de la Agencia Tributaria que podrá ejecutar la deuda por vía administrativa, salvo que el juez acuerde lo contrario.

Es decir, que a la vez que se aumentan las penas y se alargan los plazos de prescripción se mejora la formula de regularización de pago como fórmula absolutoria. Teniendo en cuenta que la reforma se realizó poco después de la denominada “aministía fiscal” especial del 2012. ¿Está pensando el legislador en pasar cuentas  a quienes no se acogieron a tan generosa regularización?