La impugnación de escuchas telefónicas en el proceso penal

La base de cualquier impugnación de una escucha telefónica está en la consideración de que el derecho al secreto de las telecomunicaciones es un derecho fundamental garantizado por el artículo 18 CE.

También por los pactos internacionales en materia de derechos fundamentales:

Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o el articulo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

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Por tanto, la intervención teléfonica constituye una injerencia en nuestros derechos fundamentales que en el caso de ser ilícita podrá hacerse valer ante la propia instancia judicial penal, ante el Tribunal Constitucional o, llegado el caso, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Y el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que:

No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”

Dese el punto de vista procesal, la intervención telefónica se regula en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien es la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que nos da realmente las pautas sobre la validez de la prueba.

Así,

El imputado podrá pedir la nulidad de las escuchas telefónicas y, en consecuencia, que sean invalidadas como prueba de cargo:

  • Cuando la intervención no sea acordada judicialmente o, siendo acordada por el juez, la resolución no esté suficientemente motivada. Es una potestad exclusiva del juez que, además, debe tener una mínima motivación en cuanto a los indicios para su adopción, el objeto de la investigación, los sujetos afectados y el tiempo de duración.
  • Cuando no sea adoptada por el Juez competente o fuera del proceso jurisdiccional. En esencia se trata de una extensión del derecho a un juez predeterminado por la ley, aunque el Tribunal Supremo ha dicho que la falta de competencia territorial es un defecto subsanable, especialmente si el Tribunal considera que hay razones de urgencia en la adopción de la medida.
  • Cuando la intervención telefónica no sea proporcional a la finalidad que se persigue con la misma. Por ejemplo, deberiamos plantearnos la nulidad de la intervención telefónica en aquellos casos en los que el investigador hubiera tenido a su alcance otros medios de investigación menos lesivos.
  • Cuando tras ser acordada por el Juez se pierda el control judicial durante su desarrollo. No es suficiente con el control judicial de la medida en el momento de su adopción, de modo que el Juez en sus resoluciones debe acordar los mecanismos de realización de la intervención y, por su parte, los agentes actuantes deberán tener debidamente informado al juez del curso de la investigación.

Algunas cuestiones clave sobre el delito contra la Hacienda Pública.

Si hay algún tipo delictivo en el que el legislador tiene auténtico afán reformista este es el delito contra la Hacienda Pública (artículo 305 CP) . No hay reforma del Código Penal de la que salga indemne. La última la LO 7/2012 que reforma el tipo penal de arriba a abajo.

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Y es que el legislador, cada vez con más frecuencia, se olvida de cuestiones tan poco prácticas como el bien jurídico protegido o el principio de proporcionalidad en favor de la instrumentalización del Código Penal como arma de políticas activas.

En el caso del delito contra la Hacienda Pública el afán es cobrar más que penalizar. 

La reforma operada por L0 7/2012 introdujo varios cambios:

  • La creación de uns subtipo agravado para fraude superior a los 600.000 euros con penas que van de los 2 a los 6 años. Lo que implica que este delito queda fuera, a priori, de los beneficios suspensión de la pena del articulo 80 CP.
  • La prescripción del delito será a los 5 años en el caso del fraude común y de 10 años en el caso del tipo agravado para más de 600.000 euros. Sin embargo, la prescripción administrativa de la deuda tributaria es de 4 años. Lo que implica que el delito será perseguible aún cuando la deuda administrativa hubiera prescrito.
  • El deudor quedará exonerado de responsabilidad penal por regularización si reconoce y hace pago efectivo de la deuda tributaria siempre que lo haga antes de que se le notifique la investigación administrativa o se presente la acción penal.
  • La incoación del procedimiento penal no paralizará la acción de cobro por parte de la Agencia Tributaria que podrá ejecutar la deuda por vía administrativa, salvo que el juez acuerde lo contrario.

Es decir, que a la vez que se aumentan las penas y se alargan los plazos de prescripción se mejora la formula de regularización de pago como fórmula absolutoria. Teniendo en cuenta que la reforma se realizó poco después de la denominada “aministía fiscal” especial del 2012. ¿Está pensando el legislador en pasar cuentas  a quienes no se acogieron a tan generosa regularización?

El delito de exaltación de la violencia por razón de sexo

Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la VIOLENCIA contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la PENA DE PRISIÓN DE UNA A TRES AÑOS y multa de seis a doce meses”

Artículo 510 CP

Así define nuestro Código Penal la conducta del individuo que tan lamentablemente ha sido noticia estos días.

La noticia es que una televisión islamista había emitido un programa en el que un sujeto enseñaba como pegar a las mujeres en el entorno familiar (ver la noticia aquí)

Lo importante es destacar que no se trata sólo de una conducta de machismo bochornoso sino  que es una verdadera actividad delicitiva.

En nuestra legislación ya hemos visto que es un delito. No sólo como delito autónomo sino también por tratarse de una modalidad de provocación conocida como APOLOGÍA:

la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor”

Artículo 18   CP

Es más, ya existen precedentes en nuestro país. En el 2004 el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona condenó a un Imán de Fuengirola  a 15 meses de prisión por la difusión de estas mismas prácticas en un libro.

Due diligence de riesgos penales (I)

La Due Diligence es un porceso auditor previo a la formalización de un proceso inversor o de adquisición de empresa.

Por lo general, tras la firma de un documento de intenciones los compradores o inversores acceden a través de auditores a las áreas de negocio de la empresa vendedora en un proceso auditor cuyo objetivo principal es el conocimiento exahustivo de la empresa y, en particular, la existencia de contingencias ocultas.

La revisión contable, laboral y fiscal son esenciales y ningún proceso inversor debería culminar sin realizar al menos una revisión de estos aspectos de la empresa.  Pero también la revisión de los activos y busqueda de pasivos ocultos, auditoria laboral.. etc. .. En función del negocio habrá aspectos más o menos relevantes en la Due Diligence.

La Due Diligence no sólo sirve para detectar riesgos sino que aporta un conocimiento profundo de la empresa provocando una mayor sinergia con el inversor que detecta puntos fuertes desde una perspectiva externa.

¿Y los riesgos penales? ¿Deben ser auditados?

Existen dos razones para que dentro del proceso Due Diligence se realice una auditoria de los riesgos de comisión de delitos en el seno de la empresa:

  • Desde el punto de vista de la responsabilidad civil existen obligaciones de indemnización por parte de la persona jurídica en muchos casos. El artículo 120 del Código Penal hace  expresa mención a las obligaciones indemnizatorias por delitos cometidos en el seno de la empresa. Por ejemplo, según el 120.4 serán responsables civiles:

Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”

  • Desde el punto de vista penal, la Lo 5/2010 reformó el Código Penal estableciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas que supone la sanción penal de la empresa como tal por delitos cometidos por administradores o dependendientes por cuenta y en provecho de la empresa. Sanciones que van desde la multa pecuniaria hasta el cese de la actividad empresarial.

Conocer la existencia de procesos judiciales de este tipo ya existentes o el riesgo y la existencia o no de mecanismos de prevención forma parte de la auditoria o Due Diligence Penal cuyos aspectos específicos expondré en otro post.

¿Son necesarios Juzgados especializados en delitos económicos?

Hace unas semanas el Presidente del Tribunal de Justicia de Andalucía, Lorenzo Del Rio, abogaba por la creación de Juzgados de Instrucción especializados en delitos económicos en determinadas zonas geográficas como la Costa del Sol con el objetivo de agilizar este tipo de procesos.

En la mente del Magistrado están los macro-procesos en materia de corrupción que todos conocemos, pero a mi modo de ver existen razones más que sobradas para la creación de Juzgados especializados en delitos económicos (no sólo relacionados con la corrupción) en todo el territorio, cuanto menos a nivel provincial.

Los delitos económicos tienen peculiaridades específicas que los diferencian del resto de delitos denominados clásicos.

  1. Tarde o tempano tendrá que plantearse la especialización de los Juzgados de Instrucción, como ya se hizo en el 2004 con la creación de Juzgados contra la Violencia de la Mujer hoy deberia plantearse lo mismo respecto a los delitos económicos. A los juzgados de instrucción se les está exigiendo demasiado (juicios rápidos, juicios de faltas, medidas cautelares patrimoniales y personales y, en muchos casos, son juzgados mixtos)  y las instrucciones de causas económicas rara vez son sencillas.
  2. La mayoría de los delitos económicos basculan sobre tramas societarias, fiscales, internacionales o contables que dan al proceso una específica complejidad que exige de conocimientos en materias tradicionalmente alejadas del derecho penal (derecho mercantil o contabilidad.
  3. El resarcimiento civil en este tipo de delitos es un gran handicap para los Juzgados de Instrucción tradicionales acostumbrados a la simplicidad del embargo y declaración de insolvencia. En estos casos la pieza separada de responsabilidad civil exige una investigación tanto o más compleja que la propia instrucción de la causa penal.
  1. Un último argumento en favor de este tipo de juzgados especificos es que cada vez es mayor la presión penal sobre este tipo de delitos. Pronto los juzgados no sólo tendrán que atender una mayor número de tipos económicos sino que tendrán que evaluar cuestiones como la responsabilidad penal de las personas jurídicas o la validez o no de sistemas de prevención criminal corporativa. Todo un reto para nuestro actual sistema.