¿Se pueden revisar las sentencias contra la libertad sexual tras la ley de «sí es sí»?

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 septiembre de garantía integral de la libertad sexual, se está planteando, por parte de un buen número de abogados penalistas, la posibilidad de revisión de sentencias firmes.

Lo cierto es que, al margen de polémicas políticas, buena parte de los tipos penales contemplan rebajas en la pena a imponer.

Por poner solo un ejemplo, el tipo básico de la violación (art. 179 cp) que en la versión anterior establecía la pena de prisión de seis a doce años. Pero con la nueva regulación, la pena mínima es de 4 años.

Esto supone que si dos personas fueran juzgadas por los mismo hechos y condenados a la pena mínima, a uno se le impondría 6 años de prisión y al otro 4, en función de si el acusado fuese juzgado el día antes o el día después de la entrada en vigor de la LO 10/22.

Tal circunstancia pone en un verdadero aprieto al principio de igualdad ante la Ley consagrado en el art. 14 de la Constitución que, dicho sea de paso, es uno de los principios fundamentales de un sistema político de libertades, por no decir del mundo civilizado.

Por otro lado, como elemento de estabilidad jurídica de nuestro sistema, coexiste con el anterior el principio de irretroactividad de las leyes. Con rango igualmente constitucional pero que está limitado a lasdisposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”

Además, el propio CP establece la preceptiva retroactividad de la ley penal más favorable.

Por tanto, en favor de la tesis revisionista:

  • Art. 9.3 de la CE. A sensu contrario, retroactividad de las leyes restrictivas de derechos individuales.
  • Art. 2.2 del CP. cuando afirma que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”
  • La ausencia de norma explícita en la LO 10/22 reguladora del régimen transitorio y de aplicación de la ley más favorable.

De hecho, las grandes reformas de nuestro código penal suelen contemplar una “cláusula de salvaguarda” en forma de disposición transitoria, intolerablemente restrictiva (perdón por el juicio de valor) con los dos principios antes mencionados.

Las últimas reformas relevantes del código contenían sendas Disposiciones Transitorias idénticas (LO 5/2010 y 1/2015 de reforma del Código Penal)  que limitaban la revisión a través de dos criterios: “Taxatividad” y “pena imponible”.

Aquí el texto:

Dichos jueces o tribunales (revisadores) procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. 

En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. 

No es por malmeter (o sí) pero la antinomia planteada aquí de  “taxatividad legal” vs “arbitrio judicial” es una falacia. El arbitrio judicial está siempre sometido a la taxatividad legal, faltaría más. Algunos le llaman principio de legalidad. Y, por otro lado, como la norma no puede prever todos los supuestos fácticos ni circunstancias posibles, el tribunal tiene que hacer su trabajo que para eso les pagan (valoración de los hechos, circunstancias del acusado e imposición de la pena) A esto, mientras se nos ocurre un nombre mejor, le podemos llamar función jurisdiccional.

Podría alegarse en defensa de la tesis restrictiva que el principio de taxatividad legal es inherente al principio de irretroactividad, aún en el supuesto de que el legislador no lo haya hecho constar expresamente. 

¿Podría alegarse que existe un principio de retroactividad sometido a la taxatividad?

La aplicación de estos principios no pueden ser extensibles, ni siquiera por vía de la analogía. Pues estaríamos ante un principio que confronta con la CE, con el propio CP y, que además afecta a derechos fundamentales. No en vano la norma penal requiere de mayoría reforzada para su aprobación, por lo que es difícil justificar la existencia de un principio restrictivo al margen de la voluntad del legislador.

De todas formas, en el supuesto de que quiera realizarse una interpretación extensiva de los principios de retroactividad establecidos en las reformas previas tampoco esto impediría la revisión de muchas de las condenas.

El concepto de taxatividad legal impidería la revisión cuando para ello el tribunal tuviera que entrar en el fondo del asunto; volviendo a valorar bajo la nueva  regulación los hechos y las circunstancias que llevaron a imponer una determinada pena. Pero no impide, que la pena establecida en sentencia se “adapte” a su equivalente en la nueva ley más favorable. De hecho la determinación de la pena viene reglada por el art. 66 CP, por lo que poco más debe hacer el tribunal. En definitiva, no es más que reformular la pena a través de un cálculo matemático.

Tampoco debería afectar la taxatividad cuando el tipo nuevo atenúa la respuesta penal a la conducta que anteriormente constituía un tipo con penas más graves.

La STS de 14 de junio de 2011 (542/2011) Ponente J. R. Soriano (se debate la revisión en favor de la aplicación del subtipo atenuado del 368 CP inexistente en la fecha de enjuiciamiento) aborda la cuestión distinguiendo diversos supuestos de los que podemos hacer esta división, puramente práctica:

1) El arbitrio judicial puro: Por ejemplo, cuando el en art. 184 CP se dice que al autor del acoso sexual en la relación laboral se le impondrá la pena de prisión de seis a doce años o multa de diez a quince meses. La opción por prisión o multa queda a la decisión no reglada del tribunal.

2) El arbitrio reglado: Cuando la individualización de la pena debe establecerse en criterios genéricos que el juzgador debe tener en cuenta tales como “la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”, como es el caso del subtipo atenuado del art. 178.3.

3) “El arbitrio imperativo” La expresión es mía (perdón por el oxímoron) Se produce cuando los elementos del tipo son los mismos pero se corresponde con un nuevo tipo atenuado de imperativa aplicación. Y creo que podemos añadir, con más razón aún, los supuestos en el que el tipo se mantiene salvo por la extensión de la pena.

El Tribunal acepta la revisión, afirmando que:

En línea con una interpretación benévola de la ley en beneficio del reo, el ejercicio del arbitrio, como contrapunto al concepto de taxatividad debiera alcanzar a los supuestos referidos en el primero y segundo caso, pero no al tercero. 

Como veremos más adelante, la sala Segunda en otras sentencias posteriores admite la revisión incluso en el segundo supuesto (arbitrio reglado)

Y añade un argumento de peso (puro sentido común):

Constituye una razón práctica más para instar la revisión, aunque reconozcamos el poco rigor dogmático, el agravio comparativo que se produciría (art. 14 C.E .) entre sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, separadas en el tiempo por unos días, sin que la celeridad o lentitud procedimental pueda atribuirse a las partes o al órgano jurisdiccional.

No obstante, queda pendiente la cuestión de la irretroactividad de la ley penal más favorable cuando la extensión de la pena impuesta en sentencia firme sea «imponible» conforme al tipo reformado. 

Recordemos el texto de la DT:

«En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho, con sus circunstancias, sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código…»

¿Qué significa que “la pena sea imponible” con arreglo a la reforma?

Dos interpretaciones son posibles.

  • La que sostuvo la FGE en su momento (2010), entendiendo literalmente, en términos cuantitativos, que si la pena dictada en sentencia estaba incluida en el tramo de la nueva norma, no había retroactividad.

LA STS de 16 de junio de 2011 (646/2011) Ponente A. Jorge Barreiro,  expone entre otras, esta conclusión:

De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado (SSTS 354/2011, de 6 de mayo; y 542/2011)

Al respecto, se pronunció también en el mismo sentido, la STS de 30 de septiembre de 2011 (983/2011) Ponente J.R. Soriano:

Esta Sala, ha tenido ocasión de dictar sentencias, en las que en supuestos especiales y sólo en evitación de agravios comparativos o injustificados y flagrantes desequilibrios de las penas entre los distintos responsables de un mismo delito en unas misma causa, ha admitido la revisión de las sentencias, ya que las disposiciones transitorias deben interpretarse de conformidad a la Constitución y en la pugna entre el principio de legalidad interpretado desde una óptica formal y el de igualdad constitucional, ha cedido en beneficio del reo dando prevalencia a este último, en consonancia con la amplitud interpretativa que se viene dando al art. 2.2 C.P. de retroactividad de la ley más favorable. 

En conclusión, no veo razón alguna por la que las rebajas de penas que se contemplan en algunos tipos de la LO 10/22 no puedan ser revisadas, al menos, en aquellos casos en los que el tribunal no deba realizar una nuevo juicio, ni valoración de los hechos y circunstancias al nuevo texto, que creo que son la mayoría de los casos.

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