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Due diligence de riesgos penales (I)

La Due Diligence es un porceso auditor previo a la formalización de un proceso inversor o de adquisición de empresa.

Por lo general, tras la firma de un documento de intenciones los compradores o inversores acceden a través de auditores a las áreas de negocio de la empresa vendedora en un proceso auditor cuyo objetivo principal es el conocimiento exahustivo de la empresa y, en particular, la existencia de contingencias ocultas.

La revisión contable, laboral y fiscal son esenciales y ningún proceso inversor debería culminar sin realizar al menos una revisión de estos aspectos de la empresa.  Pero también la revisión de los activos y busqueda de pasivos ocultos, auditoria laboral.. etc. .. En función del negocio habrá aspectos más o menos relevantes en la Due Diligence.

La Due Diligence no sólo sirve para detectar riesgos sino que aporta un conocimiento profundo de la empresa provocando una mayor sinergia con el inversor que detecta puntos fuertes desde una perspectiva externa.

¿Y los riesgos penales? ¿Deben ser auditados?

Existen dos razones para que dentro del proceso Due Diligence se realice una auditoria de los riesgos de comisión de delitos en el seno de la empresa:

  • Desde el punto de vista de la responsabilidad civil existen obligaciones de indemnización por parte de la persona jurídica en muchos casos. El artículo 120 del Código Penal hace  expresa mención a las obligaciones indemnizatorias por delitos cometidos en el seno de la empresa. Por ejemplo, según el 120.4 serán responsables civiles:

Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”

  • Desde el punto de vista penal, la Lo 5/2010 reformó el Código Penal estableciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas que supone la sanción penal de la empresa como tal por delitos cometidos por administradores o dependendientes por cuenta y en provecho de la empresa. Sanciones que van desde la multa pecuniaria hasta el cese de la actividad empresarial.

Conocer la existencia de procesos judiciales de este tipo ya existentes o el riesgo y la existencia o no de mecanismos de prevención forma parte de la auditoria o Due Diligence Penal cuyos aspectos específicos expondré en otro post.

La responsabilidad penal de las empresas. Hacía el tercer año de vigencia.

A final de año contaremos ya con tres años de vigencia en nuestro sistema penal de la RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Un reforma novedosa que aún no ha acabado de cuajar en nuestro sistema. A mi modo de ver son dos las razones de esta falta de aplicación:

  • Las empresas, inmersas en situación de mínimos económicos, no han visto una necesidad de adaptar sus organizaciones al cumplimiento penal, en buena parte por la falta de una regulación de los modelos de prevención que debían implantarse.

 

  • Y en cuanto, al sistema jurídico, no sé si podemos llegar a hablar de rechazo, pero es evidente que el sistema de imputación que nos propuso el legislador es contrario a los principios del derecho penal general más tradicionales. SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST. Es evidente, que un cambio tan radical necesita tiempo de adaptación.

Pero todo cambia, y si algo es seguro es que todo lo que acaba en el BOE tarde o temprano acaba incidiendo en nuestros tribunales.

Si prospera la reforma del Código Penal las empresas van a tener que implementar por obligación los sistemas de prevención tal y como se prevé en el nuevo artículo 31 bis, con un cambio notable de mentalidad.

Y, como no, casos como el de BANKIA (primer gran caso con RPPJ) y otros que vendrán tendrán un efecto de difusión mucho mayor que el de cualquier seminario, jornada o publicación jurídica sobre el tema.