Es de agradecer a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que ha visto y fallado sobre el «caso Bankia», haya dedicado parte de sus fundamentos de derecho a valorar la posible responsabilidad penal de las dos corporaciones que eran juzgadas en este proceso. También lo era BFA (matriz de Bankia) pero a los efectos que aquí nos interesa no entro en la diferencia entre BFA/Bankia.

Y es de agradecer porque en esta apatía de jurisprudencia en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas con la que vivimos desde 2016, lo cierto es que lo fácil hubiera sido despacharse el tema por la vía rápida, por la simple conclusión de que no habiendo delito alguno en las personas físicas no puede haber responsabilidad penal de las empresas en cuyo seno actuaban.

Pero a lo importante ¿dice algo interesante en la materia?

En principio, nada nuevo bajo el sol. La sentencia enumera los requisitos de imputación por todos conocidos. Para los no iniciados los requisitos de imputación de personas jurídicas son un 3 + 1 . Tres elementos objetivos fijados en 31 bis:

• Que la persona física sea responsable o empleado de la persona jurídica.
• Que actúe en nombre o por cuenta de la misma.
• Y, en provecho de la misma.

Y el cuarto requisito que ha fijado la jurisprudencia, que es la ausencia de medidas de control normativo, ausencia de medidas de prevención o, si se prefiere el defecto organizativo.

Pasa a continuación a darle un merecido coscorrón a quienes proponían la condena a las personas jurídicas por el delito societario de falsedad del 290 CP. Y es que este delito no se encuentra dentro del catálogo de infracciones que dan lugar a la aplicación del 31 bis, por muy inexplicable que esto resulte pero así es. En defensa de los abogados poco avispados de la acusación, digamos que en el bando de las puñetas también es un clásico lo de imputar por lo que no toca. Algunos he vivido en propias carnes.

Finalmente entra en la cuestión que me ha hecho escribir este post, que no es otra que la de la carga de la prueba. Y, en concreto, la prueba de que el delito cometido por las personas físicas lo ha sido por la ausencia de cultura de cumplimiento en la empresa. Dice la sentencia que:

la probanza de este “defecto de organización” recae en las Acusaciones,
por elemental aplicación del principio acusatorio

Sentadas las bases de la cosa, la sentencia entra a valorar el caso de los enjuiciados (solo en plano de lo dialéctico o teórico ya que, como hemos dicho, la absolución de las personas físicas implicaba sin más la absolución de las jurídicas) Dice, y aquí empieza la critica, respecto a los escritos de acusación que:

se aprecia de manera inmediata la ausencia total de contenido en lo que se
refiere a la descripción de hechos que conformarían la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, BFA, BANKIA Y DELOITTE, no apareciendo en
dichos escritos ni la más telegráfica descripción atinente a tal responsabilidad,
que se circunscribe al “defecto organizativo” y a “la ausencia de cultura de
respeto al derecho” dentro de la sociedad.

ignoramos puesto que nada al respecto se razona
en sus escritos de conclusiones definitivas, en los que no destina un solo
renglón a explicar en qué concretos hechos imputables a las personas
jurídicas se basan…

De acuerdo pero con matices. Efectivamente, corresponde a las acusaciones probar el defecto organizativo. Lo que ocurre es que este defecto puede producirse de dos formas. O porque no haya medidas de control de ningún tipo o, porque habiéndolas estas sean ineficaces para prevenir el delito o no se apliquen (papers compliance)

En uno y otro caso la prueba no puede ser la misma ni la carga probatoria tampoco. Si la empresa acusada no hace la más mínima alegación de su buena organización y control del delito, debería ser suficiente con acreditar que se dan los elementos objetivos de 31 bis. No es necesario ir más allá en la prueba. Y no lo digo yo, lo dice una voz más autorizada que la mía:

Seguramente nadie suscribirá la afirmación a tenor de la cual el Fiscal debe probar en todos los casos la imputabilidad de cada uno de los acusados, demostrando de manera fehaciente que ninguno padece una enfermedad mental. Esto parece una obviedad; algo de puro sentido común. Pues bien, creo que cuando se sostiene que la acusación deberá probar la culpabilidad de la persona jurídica acusada se está haciendo una afirmación equiparable. Antonio del Moral. A vueltas con los programas de cumplimiento y su trascendencia penal

Diferente es el supuesto en el que la persona jurídica acusada aporta prueba, normalmente será documental, de que contaba con un programa de cumplimiento. En tal caso, si debe exigirse ese plus de concreción, al que hace referencia esta sentencia, en el sentido de que deberá acreditar que ese programa no era eficaz, cosmético o no se cumplía. Y, en su caso, cuales son los elementos fácticos que le llevan a alcanzar esa conclusión. Esto debe reflejarse en las conclusiones (principio acusatorio) y probarse en juicio sin género de duda.

La ausencia de referencia a los concretos aspectos del defecto de organización que se le imputa a la persona jurídica no debe implicar la absolución, cuando por la defensa no se ha alegado nada al respecto.

No obstante, no es mal consejo en nuestra práctica profesional para estos supuestos añadir en las conclusiones acusatorias una coletilla del tipo:

los hechos fueron favorecidos por la ausencia de medidas de vigilancia, supervisión y control del delito por parte de….

Aunque solo sea para evitarnos problemas.

Acierta la sentencia al afirmar que la calificación final habría sido absolutoria respecto a la auditoria del banco, Deloitte. Esta empresa había aportado una profusa documental en materia de cumplimiento, incluyendo el manual de cumplimiento normativo, planes de formación y mapa de riesgos, entre otros. En este caso, el mutismo de las acusaciones conlleva, no solo la falta de prueba, sino la falta de acusación misma.

Menos acertada está la sentencia en el supuesto de la persona jurídica Bankia, ya que acoge, sorprendentemente, la absurda tesis de la Fiscalía sostenida en sus escrito de conclusiones provisionales de que los actos posteriores de la entidad conllevan la ausencia de responsabilidad penal. Dice:

corrobora la realidad de la efectiva implantación de las medidas de
control adecuadas para prevenir la comisión de delitos, demostrativa de la
observancia de una verdadera cultura de respeto al Derecho, la declaración
testifical del representante legal de BFA y BANKIA especialmente designado
para este juicio.

Nota: ¿Declaración testifical del representante legalmente designado?

El representante designado, testigo o no, corroboró que se había producido:

la satisfacción económica de las personas que
concurrieron a la OPS adquiriendo acciones de BANKIA, asintiendo a las
preguntas referentes a si era cierto que desde el 8 de febrero de 2016 esta
sociedad había dado una salida rápida y gratuita a los inversores minoristas
después de la salida a Bolsa, mediante acuerdos que eran públicos y
conocidos, al que se acogieron la práctica totalidad de tales inversores,

Pues no. La reparación del daño es una atenuante, nada más. Y en ningún caso, los actos realizados después pueden tener relevancia a la hora de conformar la comisión del delito corporativo. El 31 bis no puede ser más claro cuando exige que las medidas de vigilancia y control deben estar adoptadas antes de la comisión del delito.

Ya chirriaba la solicitud de sobreseimiento que pedía la Fiscalía en el escrito de conclusiones provisionales basándose en la colaboración con la investigación, el resarcimiento de los perjudicados o la implantación de modelo de gestión de cumplimiento normativo. Todo ello, atenuantes que demuestran que la defensa hizo los deberes pero no suficientes para justificar una exención de la responsabilidad.

En todo caso, la absolución, venía ya marcada por la falta de condena de sus administradores.