Fusiones bancarias. Aspectos penales

Al hilo del proceso de reestructuración bancaria que parece que se va a producir en nuestro país, de momento ya se ha acordado la de Caixabank con Bankia y se anunciado la de BBVA con el Sabadell, me ha parecido oportuno recatar una resolución de la Audiencia Nacional que se pronunciaba sobre el supuesto de la transmisión de la responsabilidad penal corporativa por la absorción del Popular por el Banco de Santander.

En este auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia se resolvía el recurso planteado por la defensa del Banco de Santander contra la decisión del juzgado central de instrucción de imputarlo en la causa que se seguía contra el Banco Popular.

La historia es que el Banco de Santander absorbió en su momento al Banco Popular a través de la famosa compraventa de 1€, con el consecuente eco mediático inevitable en estos casos.

A su vez, la cúpula directiva del Popular y la misma entidad, como persona jurídica, arrastraba una investigación judicial por las irregularidades contables y financieras de la cosa. Y lo que hizo el Juez de Instrucción fue meter en el saco al Santander con el sano criterio de la aplicación del artículo 130.2 del Código Penal. Ese referido a la traslación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en caso de fusión absorción, del que ya hable en el anterior post en su versión mas gore de las transmisiones encubiertas.

Cito de nuevo el precepto:

La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.

130.2 cp

Se trata de una previsión del legislador a modo de cláusula de cierre para evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas por motivo de modificaciones estructurales de la sociedad. Parece lógico que si la persona física no puede eludir su responsabilidad penal (salvo por la muerte), la persona jurídica, que sí tiene la capacidad de mutar, tampoco pueda.

De modo, que puede ocurrir que la sociedad que acabe condenada y obligada a pagar la multa (o alguna de las otras penas que contempla el 33.7) sea distinta de aquella que cometió el delito. 

Esto no parece gustarle mucho al Tribunal que realiza una interpretación de lo más restrictiva del precepto, que resumo en que el 130.2 en realidad debería contemplarse para supuestos de transmisiones fraudulentas:

El precepto, está pensando claramente, en la elusión de la responsabilidad penal a través de operaciones fraudulentas. Es decir, supuestos en los que la operación societaria, trata de encubrir o de eludir las responsabilidades penales civiles derivadas del delito de la empresa sucedida, en los que sea posible afirmarla concurrencia de los elementos subjetivos pertinentes en la persona jurídica que responda en última instancia. No se puede hacer responder por ello, a entidades que nada tienen que ver con los delitos cometidos por las sociedades fusionadas.

Así, queridos amigos, penalistas de lo corporativo, complianceros del mundo, dejad de sacar los cuartos a la gente, con vuestras patrañas de agoreros del cumplimiento. si la operación es legítima, ¡Qué más da la mierda que tenga en el zapato la compañía que toca comprar!

Bromas aparte, y aparte del planteamiento inicial del tribunal, lo cierto es que la doctrina que sienta sobre la aplicación de la transmisión de responsabilidad es de lo más edificante. Y parte de la base, sencilla, pero a priori no tan evidente, de que la imputación de responsabilidad penal a la sociedad adquiriente sólo puede hacerse bajo los mismos parámetros de imputación que se han establecido para la vía del 31 bis.

Dice:

implicaría la aplicación de un sistema de responsabilidad objetiva incompatible con las garantías penales básicas que establece la Constitución Española (principio de personalidad de las penas y culpabilidad)

Efectivamente, la responsabilidad del adquiriente o sociedad resultante de la fusión debe contener el elemento exigido en todos los casos de responsabilidad penal de personas jurídicas, cual es el defecto de organización o la falta de medidas de supervisión y control.

:

Visto así. ¿Es suficiente para eludir la responsabilidad penal que la sociedad adquiriente disponga de modelos de cumplimiento?  Y la respuesta debería ser afirmativa, siempre y cuando las políticas de cumplimiento contengan protocolos de debida diligencia específicos en cuanto a la adquisición o fusión con terceras partes.

Y, estos protocolos se hayan aplicado.

Deberían ser de dos tipos. Previos a la operación, pero también posteriores. Esto es así, por lo difícil que puede ser detectar determinadas conductas irregulares desde fuera, por mucho que se apliquen medidas de debida diligencia. Así, las acciones de control y detección tras la reestructuración, también constituye prueba de la correcta organización a efectos de eludir la responsabilidad penal en estos casos.

En el caso específico de las reestructuraciones bancarias, será difícil que se dé una situación de responsabilidad por transmisión, si se examina bajo estos parámetros, ya que estas operaciones deben ser supervisadas por los organismos reguladores.

Para finalizar, y como anécdota, un párrafo del auto que no tiene nada que ver con el tema que tratamos, ni tampoco con el que trata el recurso. Es una de esas cosas divertidas que de vez en cuando te regalan sin venir a cuento nuestros puñeteros togados.

Concluimos con otra referencia al derecho norteamericano; en este caso desde el punto de vista formal que nos ocupa, en cual, una causa como la que nos ocupa, resultaría realmente complicado que llegase a juicio, debido a la amplia discrecionalidad con la que en aquél ordenamiento actúa la fiscalía a la hora de imputar cargos, determinar culpabilidades y fijar penas; dada la extendida practica negociada (plea bargaining) en las causas frente a personas jurídicas, que han generalizado los acuerdos de no persecución (NPAs) y acuerdos de diferimiento de la persecución (DPAs), en cuanto pactos pre-procesales, ajenos a la supervisión judicial, que tiende a evitar la acusación formal de la entidad y, sobre todo eluden su declaración de culpabilidad.

Lo tenía ahí, y tenía que soltarlo. 😉

Tiempo de crisis. De oportunidades y de riesgos

cuadros de Goya

Ahora que estamos en una situación tan delicada me parece un buen momento para recordar los riesgos penales de determinadas operaciones mercantiles. Y no solo porque estén en marcha varias operaciones de fusión bancarias de alto nivel, sino porque los tiempos de crisis son tiempos de movimientos societarios. Fusiones para aguantar la caída del mercado, absorciones de quienes aprovechan la oportunidad de comprar más barato. Pero también movimientos menos recomendables: Cambios en la estructura societaria o, por supuesto, las adquisiciones encubiertas por la vía de comprar los activos… 🙄.

En fin.

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¿Pueden condenarte con una prueba obtenida ilícitamente? Spoiler: sí

El informático del HSBC Hervé Falciani en la Audiencia Nacional en abril de 2013. | Juan Carlos Hidalgo / Efe
Fotografia: El mundo. Juan Carlos Hidalgo

Dice el artículo 11 de la LPOJ que las pruebas obtenidas violentado los derechos fundamentales no surtirán efecto dentro del proceso.

Esta prevención jurídica venia avalada por la STC 114/1984 como garantía objetiva del derecho a un proceso justo . Aquella sentencia decía:

Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto —público o, en su caso, privado— violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el deterrent effect propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Con perdón de la redundancia, cito la cita contenida en este artículo de José María Asencio Mellado.

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Algunas reflexiones sobre RPPJ en la sentencia del caso Bankia.

La auditora Deloitte imputada en el caso Bankia | Tribunales | Cadena SER

Es de agradecer a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que ha visto y fallado sobre el “caso Bankia”, haya dedicado parte de sus fundamentos de derecho a valorar la posible responsabilidad penal de las dos corporaciones que eran juzgadas en este proceso. También lo era BFA (matriz de Bankia) pero a los efectos que aquí nos interesa no entro en la diferencia entre BFA/Bankia.

Y es de agradecer porque en esta apatía de jurisprudencia en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas con la que vivimos desde 2016, lo cierto es que lo fácil hubiera sido despacharse el tema por la vía rápida, por la simple conclusión de que no habiendo delito alguno en las personas físicas no puede haber responsabilidad penal de las empresas en cuyo seno actuaban.

Pero a lo importante ¿dice algo interesante en la materia?

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Sobre el auto de imputación de FCC por delito de corrupción en transacciones internacionales

El diario panameño, La Prensa ha publicado el Auto de 29 de octubre de 2019 por el que el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional imputa a FCC y algunas de sus filiales por su presunta participación en una trama de corrupción internacional (en Panamá).

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