El delito de acoso en las relaciones laborales o mobbing está recogido en el artículo 173 del Código Penal dentro del Titulo VII dedicado a las torturas y otros delitos contra la integridad moral.

Sanciona el segundo párrafo del artículo 173 CP a quienes:

en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima

Desglosando el tipo tenemos los siguientes elementos que deben concurrir conjuntamente:

a) La realización de actos hostiles o humillantes (en plural)

Se mueve aquí el tipo penal en una nebulosa de conceptos genéricos de difícil precisión que se sitúan a medio camino entre las malas relaciones laborales (no punible) y el trato degradante (de mayor intensidad, que atenta contra la integridad moral de la víctima y que tiene su propio reproche en el primer párrafo del mismo artículo. Como ya he dicho son términos excesivamente genéricos a los que el legislador nos tiene tan acostumbrados que, por ejemplo, la STS de 21 de diciembre de 2018 define como aquellos que producen terror o angustia suma en la víctima.

La casuística viene a recoger como actos hostiles o humillantes en el ámbito laboral: el aislamiento en el puesto de trabajo, la asignación de tareas impropias para su puesto, cuestionamiento de sus opiniones, marginación, ataques verbales, gritos, sanciones arbitrarias , por citar algunas de las más habituales.

Sin embargo, la mera existencia de estos actos nos son suficientes para que el delito concurra ya que se requiere también:

b) Que tales actos se realicen de forma reiterada (como ya hemos dicho, pluralidad de actos) o como dice la STS de 21 de diciembre de 2018 es «característica de su realización el carácter sistemático y prolongado en el tiempo» que genera un clima de hostilidad y humillación.

No es suficiente, a criterio de nuestros tribunales, la existencia de algunos actos de hostilidad, sino que se requiere que estos tengan un carácter insistente.

El tipo exige también:

c) Que se ejecuten en el ámbito laboral o funcionarial.

Extraña distinción entre lo laboral y la funcionarial, salvo que el legislador entienda que los funcionarios no trabajan 😂😂

d) Que el sujeto (el acosador) se aproveche de su superioridad en la jerarquía laboral.

No es posible el mobbing entre compañeros de la misma jerarquía en el organigrama laboral o suburdinados. Necesariamente tiene que ser un superior. Aunque aquí sería importante que tuviéramos en cuenta la distinción que en ocasiones hace el derecho penal entre figuras de hecho y de derecho (como hace con el administrador de hecho o derecho a los que se hace referencia en el art. 31 o 31 bis o 290 del Código Penal) y deberíamos estar la posición de facto del acosador con respecto a la víctima

c) Que tales actos sean «graves»

Quizá aquí encontramos el mayor escollo a las denuncias que se formulan por acoso laboral y la causa de que buena parte de las sentencias en la materia acaben en fallos absolutorios.

Una muy reciente STS de 21 de enero de 2021 confirma un fallo absolutorio de la Audiencia Provincial de Santander con este argumento:

Aquí se identifican actos hostiles – alguno incluso podría ser catalogado de humillante (…) Pero la sentencia (de instancia) descarta el último elemento del tipo: la gravedad del acoso

Y asume el Tribunal Supremo como propio el argumento de la Audiencia:

Acosar es, nuevamente en términos de la RAE, «apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos». El primer elemento, por tanto, que se desprende de este concepto es que hace referencia a una conducta, a un conjunto de actos pues así resulta de la conjunción del término «insistente» con los plurales «molestias o requerimientos». De esta manera, podría entenderse que, primero, deben existir actos contrarios o humillantes – en tanto dirigidos contra la persona y dignidad de la víctima- y que, segundo, los mismos deben incluirse en una dinámica, en un comportamiento, en una conducta, prolongada en el tiempo y dirigida a determinados fines.

Vamos a ver , y para que yo lo entienda ¿La gravedad del acoso tiene que ver con la insistencia? O dicho, de otro modo, para nuestros tribunales la cuestión de la gravedad es un elemento cuantitativo, cuando yo pensaba que se trataba de un elemento cualitativo. Por ejemplo, las lesiones graves se distinguen de las leves por el mayor alcance y necesidad de mayor tratamiento médico. No, de cuantas lesiones se producen. Varias lesiones leves siguen siendo leves y una grave seguirá siendo grave, por mucha insistencia que le ponga el autor.

Más lógico me parece que se haga hincapié, aquí sí, en que la conducta de hostigamiento vaya dirigida a unos determinados fines. Esto es coherente y es lo que debería distinguir al mobbing de otras conductas de hostilidad en el ámbito laboral. Pero esto no tiene nada que ver con el concepto de «gravedad» al que hace referencia el artículo 173.1 CP.

Entonces ¿Qué es acoso grave? El que lo sepa que me lo explique, porque como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de Diciembre de 2018:

El Tribunal Supremo en sentencias de 2 de abril de 2013 y 8 de mayo de 2014, trata de precisar la gravedad de una conducta degradante, pues es indudable que el criterio de la gravedad, muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal, por lo que ha de estarse al conjunto de las circunstancias en cada caso, entre las que se incluyen: la duración de los malos tratos, sus efectos sobre la integridad física y mental de quien los sufre, así como los relativos al sexo, edad, preparación, nivel cultural o el estado de salud de la víctima, en definitiva, al conjunto de circunstancias de todo tipo en que se producen.

Así es, un concepto relativo e indeterminado. Y esto es lo que pasa cuando nos empeñamos en legislar al dedillo y por la casuística, que el día menos pensado van a crear un tipo penal con nombres y apellidos. Y así se consigue justamente lo contrario de lo que se pretendía, que los Tribunales se les tenga que encoger el brazo por no pisotear el principio de legalidad.

Y al final, lo que ocurre es que sólo se condenan los supuestos más graves donde la diferencia entre grave acoso y trato degradante es la misma que hay entre mi pie izquierdo y mi pie derecho.