Miguel Ángel Montoya

¿Os acordáis del mudo de los hermanos Marx, verdad? ¡Harpo! Qué grande, con sus tijeras en Sopa de Ganso. Los clásicos, como los Marx o Buster keaton nos demuestran lo interpretable que es el silencio.

Del mismo modo, aunque toda persona tiene derecho a no declarar y a no confesarse culpable en un proceso penal, la decisión sobre declarar o no debe ser evaluada en cada caso por parte de la defensa para que el ejercicio de dicho derecho redunde realmente en beneficio de la persona acusada. Esto es debido a que en muchas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias negativas en aquellos casos en el que el resto de pruebas le ponga en una situación en la que no dar un explicación razonable implique un reconocimiento de los hechos. Es lo que conocemos como la doctrina Murray, por una conocida sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La práctica en materia de defensa recomienda que el investigado ejerza el derecho a guardar silencio en los estadios iniciales de la investigación, especialmente en dependencias policiales o ante la fiscalía. Esta situación es recomendable mientras el acusado y su defensa no tengan un conocimiento preciso de las pruebas que la investigación ha obtenido en su contra.

En el caso de las personas jurídicas, el derecho a no declarar es uno de esos brindis al sol a los que nos vamos a tener que ir acostumbrando en materia de los delitos corporativos. Como suele decir, con tanto acierto el Magistrado del Supremo, Antonio del Moral, las personas jurídicas no tienen brazos ni piernas. Yo añado, que tampoco tienen boca.

Estamos ante una ficción en la que el derecho a no declarar en realidad se concede a la persona física especialmente designada por la empresa para representarla. Así lo quiso recoger el legislador expresamente en la reforma que hizo, por cierto, a toda prisa y sin mirar antes de cruzar, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado (… ) A dicha declaración (la del representante designado) le será de aplicación lo dispuesto en los preceptos del presente capítulo en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable (409 bis LECrim)

Vale, genial. Pero si eso es así, el derecho de defensa implica en toda su extensión el derecho a no declarar y a no auto incriminarse.  Pero a diferencia de la persona física, cuyos actos nacen de sí misma, la persona jurídica es un ente complejo cuya acción, voluntad y conocimiento se expresa a través de diferentes personas.  De modo que el derecho a no declarar, o afecta a todas las personas que de una forma u otra pueden expresar la voluntad de la sociedad o ya me dirás para que sirve. Y cuando hablo de expresión de la voluntad es referida en concreto al posible defecto de organización y a la falta de medidas de prevención del delito que sea objeto de investigación.

¿De qué sirve conceder el derecho a no declarar o a no confesarse culpable de la persona jurídica cuando los administradores tienen la obligación de decir verdad como testigos?

Como mínimo, si quisiéramos hacer realidad la máxima que sentó el Supremo de que la responsabilidad penal corporativa tiene que asentarse sobre los principios irrenunciables del derecho penal, deberían estar amparados por dicho derecho los administradores de la compañía y las personas encargadas de la función de compliance.

Ellos son quienes en esencia expresan la cultura de cumplimiento de la empresa y a ellos les corresponde el ejercicio de este derecho. Pero la realidad, es que la persona jurídica es titular de derechos pero menos. Esa es la pura verdad. Vuelvo a citar por segunda vez a D. Antonio del Moral cuando en un magnífico artículo (que supongo que has leído 🙂 … y si no 🙁 ¿qué demonios haces aquí cuando puedes leer al boss?) reconoce en su inconoclasta visión del derecho que,

Abro comillas:

el derecho penal de la persona jurídica es –discúlpese la expresión- menos derecho penal, porque administra unas sanciones menos aflictivas.

De hecho, en el modelo que para mí es un referente en materia de derecho penal corporativo que es el de Estados Unidos, la jurisprudencia no reconoce a las personas jurídicas el derecho a no declarase culpable que, por otro lado, se reconoce a todo ciudadano a través de la cinematográfica, pero real, V Enmienda de la Declaración de Derechos.

Por tanto, el derecho a no declarar de la persona jurídica se ejerce, con todo el dolor de mi corazón, exclusivamente (al menos de momento, seguiremos dando la tabarra) a través de la persona designada por la compañía para representar a la persona jurídica.

Claro, el margen para la estrategia de defensa es escaso en este punto, pero no por ello debe descuidarse un aspecto tan importante como es la designación de la persona que va a representar a la compañía en el proceso. Es quien en la mayoría de los casos, más que callar, va a tener que dar más explicaciones que un marido a las tres de la mañana oliendo a pachuli.

• La empresa tiene que prever la situación procesal y establecer en sus protocolos de cumplimiento un sistema que permita la designación del representante de la persona jurídica en casos de conflicto de intereses. Es decir, para evitar que personas investigadas también representen a la persona jurídica poniéndola en riesgo en el proceso en su propio beneficio.

• Seamos claro, al final, tal y como está la cuestión de la prueba en el delito corporativo la opción de no declarar será marginal en el proceso. A la hora de elegir a la persona que representará a la persona jurídica, mejor que sepa de cumplimiento y que conozca la medidas de prevención de la empresa.