Están a punto de cumplirse dos años desde que el delito corporativo salió del armario en un año bisiesto y de la mano de la añorada pluma de José Manuel Maza Martín. Y lo hizo a la grande, liberándose de su heteroresponsabilidad, como una drag en la final de Ru Paul Drag Race; reivindicando su diferencia y el derecho a tener su propia identidad como delito.

A Star was born!

No fueron pocos los dogmáticos que en las previas dieron la matraca para que la responsabilidad penal de la persona jurídica tuviera la condición de delito propio y autónomo, y no una mera traslación de responsabilidad de la persona física a la jurídica. Y finalmente se llevaron el gato al agua. Pero claro; ir con taconazos de diez centímetros por la pasarela del Supremo es una cosa y trotar por los pedregales de los Juzgados de Instrucción es otra muy distinta.

La tesis del Supremo de la ausencia de medidas de vigilancia y control como elemento facilitador del delito implica, y así lo dice expresamente la sentencia, que la carga de la prueba de la inexistencia misma de las medidas o de su eficacia, recae sobre la acusación. No puede ser de otra manera, del mismo modo que corresponde a la acusación la prueba de la acción típica en cualquier delito de persona física.

Sin embargo, me da la sensación de que se ha hecho una interpretación excesivamente simplista de las palabras del Supremo. Prueba de ello es, por ejemplo, el primer auto de apertura del juicio oral en el caso Bankia respecto a la acusación de la auditora Deloitte (posteriormente revocado).

O una llamativa sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2017 (Id cendoj 36038370042017100206)  En este caso, el Juzgado de lo Penal había condena a la empresa por un delito contra la Hacienda Pública. Por lo que se deduce de la propia sentencia, la empresa no había alegado ni nada se había dicho sobre la existencia de medidas de prevención de delitos o programas de cumplimiento alguno.

Sin embargo, la Audiencia revoca la condena y absuelve a la empresa argumentando la doctrina del Supremo.

Dice:

Pues bien, en el caso concreto, la Juez a quo establece la responsabilidad penal de la Cooperativa del Mar San Miguel por el mero hecho de haber cometido la persona física un delito contra la Hacienda Pública, dando a entender, al no proporcionar argumento alguno, que la responsabilidad deriva, exclusivamente, de la vigencia del Art. 31 bis del Código Penal en relación con el Art. 310 bis del mismo Código. Es palmaria la vulneración de la presunción de inocencia de dicho sujeto. No solo no se ha practicado prueba por las acusaciones respecto de la responsabilidad penal de la Cooperativa del Mar San Miguel en el sentido dicho más arriba y respecto de la inexistencia de controles por parte de la entidad para prevenir el delito que se le atribuye, sino que tampoco se razona en la sentencia el porqué de la condena y, lo no menos importante, ninguna referencia hay en el relato histórico de la resolución recurrida a los hechos concretos que se le atribuyen a la Cooperativa, por lo que, respecto de la misma, procede acoger el motivo de impugnación y, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia y declarar la libre absolución de la Cooperativa del Mar San Miguel.

Aún no estando de acuerdo, ¡Cómo me gusta el olor a sentencia absolutoria por la mañana!

No podría estar más de acuerdo con el pronunciamiento si se hablara de una nulidad de la resolución por falta de motivación, que es lo que al parecer subyace de verdad en la sentencia de instancia. Pero, hombre, plantear la absolución por mera inacción cuando queda claro que no había medidas de prevención ni por asomo me parece excesivo.

Además, se plantean dos reflexiones.

La primera, en la que en parte doy la razón a la Audiencia de Pontevedra es que resulta decepcionante la pasividad por no decir apatía con la que se tratan las imputaciones de personas jurídicas por parte de determinados fiscales y Juzgados de Instrucción. Es un hecho que he visto con mis propios ojos.

La segunda es pretender que la carga de la prueba es un elemento estático del proceso. Vamos a ver, realmente es lógico deducir que la presunción de inocencia respecto a la existencia de medidas de control permite que la empresa asuma una estrategia procesal totalmente pasiva y que ésta le lleve hasta una bonita absolución. Está claro que no.

Pero tampoco es lógico que nadie en toda la instrucción o en el juicio oral cuestione a la empresa sobre sus programas de prevención. Romper la presunción de inocencia es tan fácil como formular cuatro preguntas al representante designado de la empresa.

¿Cuáles son los protocolos de prevención de su empresa?

Dicho de otro modo, es cierto que la empresa está amparada por la presunción de inocencia. Pero la prueba de cargo se obtiene de muchas formas. Una de ellas, el silencio respecto a  hechos que necesitan una explicación. Realmente nos son necesarios grandes medios para acreditar la falta de medidas.

Cuestión distinta y más compleja es la prueba de la eficacia de las medidas en aquellas empresas que sí tienen implementados programas de compliance. Pero de eso ya hablaremos.