Los miembros del órgano de administración de un sociedad mercantil y sus directivos tienen riesgo de ser condenados por los delitos cometidos por los empleados de la compañía en determinados supuestos.
En este artículo damos las claves de la responsabilidad penal de los administradores y directivos por los delitos cometidos en la empresa por sus subordinados y como evitarlo.
La empresa como fuente de peligro
La injerencia de la jurisdicción penal en la empresa viene precedida por este concepto del derecho penal moderno: La empresa es una fuente de riesgo de comisión de ilícitos penales.
Tradicionalmente, nuestros Tribunales han reconocido riesgos de delito en dos ámbitos:
- La salud y la seguridad laboral por infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.
- El daño al medio ambiente por la realización de conductas contaminantes en contra de la normativa medioambiental.
Y cada vez son más los delitos asociados a la empresa como riesgos potenciales, tales como los delitos urbanísticos, daños contra la propiedad industrial, delitos contra el mercado y los consumidores, fraude fiscal, blanqueo de capitales …
La obligación de controlar el riesgo de comisión de delitos
La Jurisprudencia lo llama posición de garante y consiste en la obligación que tienen determinadas personas (administradores y directivos de la empresa) en algunas circunstancias de controlar las fuentes de peligro y personas que están a su cargo.
Esta posición impone a los responsables de la empresa la obligación de actuar si existe un delito y también la obligación de controlar las actuaciones de sus subordinados a modo preventivo.
La posición de garante concurre cuando existe un deber jurídico de actuar, derivado de la ley, del contrato o de una previa injerencia creadora de riesgo, lo que incluiría los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro (Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010)
Existe una obligación de los administradores y directivos de la sociedad de control de estos riesgos cuyo incumplimiento puede determinar su propia responsabilidad penal aunque no sea el autor material.
La comisión por omisión del artículo 11 del Código Penal
El artículo 11 del Código Penal determina que los delitos también se pueden cometer por omisión (no actuar cuando hay obligación de ello). En concreto, el artículo 11 habla de que se considera cometido el delito cuando la persona que tiene la posición de evitarlo (posición de garante), no lo hace.
El Código Penal y la Jurisprudencia han sentado la posibilidad de condenar a los responsables de la empresa por delitos cometidos por sus subordinados cuando:
- Los responsables conocen la actuación ilícita de sus subordinados y no hacen nada para impedirlo (dolo)
- Los responsables, aún no conociendo la actuación ilícita concreta, no adoptaron las medidas necesarias de control y supervisión (imprudencia)
Esto es lo que dice el Tribunal Supremo para justificar la condena a un directivo de una empresa por vertidos contaminantes realizado por operarios:
Resulta innegable que los responsables de producción de las empresas contaminantes asumen un compromiso de control de los riesgos para bienes jurídicos que puedan proceder de las personas o cosas que se encuentran bajo su dirección. (Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2010)
La delegación y el control como elemento de exoneración
Antes de entrar en la cuestión de cómo eludir la propia responsabilidad personal debemos ser conscientes que en las organizaciones empresariales modernas es ineludible la implementación de programas de prevención y control de delitos (compliance programs) conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal.
Un programa de compliance establecerá los sistemas adecuados de control que minimizarán los riesgos evitando la responsabilidad penal tanto de la empresa como de las personas que la dirigen.
En todo caso, la responsabilidad personal de los administradores puede evitarse siguiendo los siguientes criterios:
- La delegación de las responsabilidades de las áreas de riesgo en personal cualificado.
- La asignación de medios económicos suficientes para que la empresa y el personal realice las actividades de riesgo conforme a la normativa.
- Establecer un claro organigrama de la empresa detallando la responsabilidades y funciones de control asignada al puesto.
- Establecer un sistema de controles y de reporte de información que acredite que se cumplen las medidas de control por parte de los subordinados.
Por la vía de la delegación se traslada las competencias y la responsabilidad pero, sobretodo, se minimiza el riesgo delictivo ya que estará en manos de personal cualificado.
La misma Sentencia citada antes nos da la pauta para la exoneración de los directivos y administradores de la empresa reconociendo el:
valor exonerante de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar».
Sin embargo, la delegación por si sola no evita responsabilidad del superior jerárquico.
- Es responsabilidad del superior que la designación se haga sobre persona cualificada para las funciones que le vendrán atribuidas. Si no es así, estaremos ante una delegación defectuosa que no exonera de responsabilidad penal.
- Es obligación del superior, supervisar y controlar con regularidad que la persona designada cumple con sus funciones de control del riesgo.
Finalmente, es muy recomendable que todo directivo, especialmente tiene áreas de riesgo a su cargo, disponga de un sistema de reporte de control y de un archivo personal de evidencias (Defense File) que le permita acreditar ante cualquier imputación penal que ha cumplido con la correcta delegación y los controles periódicos de cumplimiento.