Dice el artículo 11 de la LPOJ que las pruebas obtenidas violentado los derechos fundamentales no surtirán efecto dentro del proceso.
Esta prevención jurídica venia avalada por la STC 114/1984 como garantía objetiva del derecho a un proceso justo . Aquella sentencia decía:
Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto —público o, en su caso, privado— violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el deterrent effect propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Con perdón de la redundancia, cito la cita contenida en este artículo de José María Asencio Mellado.
Por ello, la intromisión en los derechos fundamentales no puede hacerse más que con autorización judicial motivada, proporcional y razonable.
Esto es lo que ha llevado, por ejemplo, a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a anular la entrada por parte de la Agencia Tributaria en el domicilio de una empresa porque ésta facturaba por debajo de la media de su sector. Aquí concluyó la sentencia que la entrada conculcaba el derecho a la inviolabilidad del domicilio (Sí, las personas jurídicas también tienen derechos constitucionales)
En todo caso, lo relevante es que el acusado o investigado tiene derecho a un proceso en el que se cumplan todas las garantías y en el que ninguna ilicitud sirva para justificar una sentencia condenatoria.
Sin embargo, en el año 2017 se le presentó al Tribunal Supremo una cuestión interesante, que ha dado lugar a lo que se conoce como doctrina Falciani y que ha venido a desbaratar los pétreos conceptos que teníamos de la relación entre derechos fundamentales y procedimiento penal.
En este caso se le planteaba al Tribunal la cuestión de que la prueba de cargo, contra unos sujetos inculpados por delito fiscal, radicaba en unos listados obtenidos por el Sr. Falciani (vulnerando el secreto bancario y sin autorización ninguna) empleado del banco suizo donde estaba depositado el dinero negro eludido del fisco.
El Tribunal dio validez a las pruebas obtenidas, a priori lícitamente, alegando (resumiendo mucho) que lo que el artículo 11.1 de la LOPJ invocaba era la prevención contra los excesos de la autoridad del estado sobre los ciudadanos. Y que la exclusión que propone el 11.1 es ponderable por los tribunales cuando la vulneración viene de la mano de un particular y no en el curso de una investigación.
El Tribunal Constitucional en sentencia de 16 de julio de 2019 (STC 97/2019), resolutoria del recurso de amparo de este caso, ha dado la estocada definitiva ratificando la tesis del Supremo.
Muchas son las voces que ya han escrito con pesar sobre esta doctrina impuesta por nuestra jurisprudencia. Aunque me sumo, yo no soy el más autorizado para hablar de las disquisiciones constitucionales de la cosa. Pero me llama el asunto la atención, porque si hay un área del derecho penal en la que puede incidir la cuestión es en el ámbito del derecho penal económico y de empresa. Solo pensando en el control inherente a la prevención en la empresa se me llena la cabeza de ejemplos.
Así que, ¡a lo práctico!
¿Qué dice el constitucional?
Que la mera infracción no inhabilita la prueba obtenida. La inadmisión de este tipo de pruebas deja de ser automática y pasa a ponderarse en el procedimiento si su admisión conlleva un quebranto de las garantías procesales del art. 24.2 CE. para el acusado o no.
De modo que ahora la prueba ilícita no se descarta automáticamente con la mera confirmación de su ilicitud en la obtención sino que el tribunal podrá valorar admitirla en función de la gravedad de la ilicitud, de si ha sido obtenida en el curso de una investigación o no, o si su admisión como prueba incentiva a o no posibles conductas futuras.
Así, hay ilicitudes pasables. Y al final es que nuestros tribunales también son permeables al afán de justica que tanto demanda nuestra sociedad. Que no pare. Show must go on…
Como he dicho la doctrina es especialmente preocupante en el ámbito del derecho penal de empresa y económico donde será crucial la prueba obtenida por un empleado, aportada a un canal de denuncias o recabada en el curso de una investigación interna sin guardas las debidas garantías. Da la impresión, ojalá me equivoque, que nuestros tribunales van a ser un coladero. Siempre en nombre, por supuesto, de un bien superior.