El artículo 31 bis del Código Penal establece implícitamente una nueva área de responsabilidad para los administradores de la persona jurídica; la prevención y control de determinados delitos.

Además, crea una nueva figura dentro del organigrama con poderes autónomos de iniciativa y control encargada de supervisar y ejecutar el modelo de prevención de delitos. Es lo que se conoce como Compliance Officer (Oficial de Cumplimiento)

El objeto de este post es realizar una aproximación a la atribución de responsabilidad penal que pueda derivarse para estas personas en el ejercicio de esta concreta función de prevención de riesgos.

La respuesta a la pregunta de si el administrador o el Compliance Officer puede ser condenado por este motivo no es sencilla.

No obstante,

cuando las barbas de tu vecino veas pelar…

Y, es que en 2009 el Tribunal Federal Alemán ratificó una condena a un Compliance Officer de una empresa de basuras de Berlín por no haber prevenido un fraude en la aplicación de tarifas.

El Tribunal consideró que el acusado estaba obligado por sus funciones a impedir el delito cometido y le sitúa en posición de garante de este tipo de fraude. En conclusión, le condena como partícipe del delito en la modalidad de comisión por omisión. El texto traducido de esta Sentencia se puede encontrar en el Apendice II de este trabajo de Alain Casanovas)

Esta sentencia fue (junto con los escándalos de Siemens) uno de los factores que hizo que Alemania se tomara muy en serio la cuestión de los programas de cumplimiento. A quién le interese este tema le invito a leer este post.

¿Puede ocurrir esto mismo en España?

Ante la comisión de uno de los delitos que generan la responsabilidad penal de la persona jurídica ¿Se puede condenar al Administrador o al Compliance Officer por su actitud omisiva?

Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. (Art. 10 CP)

Tradicionalmente, se han distinguido dos clases de delitos omisivos:

a) Las omisión propia: Aquella en la que se castiga la comisión de una conducta mandada. Por ejemplo, el delito de impago de pensión alimenticia.

b) La omisión impropia o comisión por omisión: Aquella que castiga la producción de un resultado penalmente típico que no fue evitado por quien podía y debía hacerlo. En estos casos, se dice que el responsable tenía una posición de garante respecto al bien jurídico que el tipo penal pretende proteger.

La responsabilidad penal de los obligados al cumplimiento normativo se engloba dentro del segundo caso. La comisión por omisión y la posición de garante.

Nuestro Código Penal regula expresamente la comisión por omisión:

Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. (Art. 11CP)

De lo dicho por el precepto citado y de lo desarrollado por nuestra jurisprudencia, puede decirse que para la comisión se exigen la concurrencia de estos requisitos:

1. La comisión de un delito de resultado.

Aunque el artículo 11 CP habla de delitos de resultado, nuestra jurisprudencia en los delitos de omisión ha ido más allá de la dicotomia de delitos de resultados y mera actividad. A los efectos de comisión por omisión también debe entenderse como delitos de resultados aquellos que generen el riesgo de un perjuicio para tercero. Esto implica, que determinados delitos que no han de ser necesariamente de resultado, por ejemplo las insolvencias punibles, también estén incluidos.

2. La existencia de un presupuesto normativo que implique una posición de garante.

En este caso, parece claro que de manera implícita, el artículo 31 bis del Código Penal ha creado una nueva fuente de riesgo y una posición de garante para los administradores y para el órgano de supervisión (Compliance Officers) respecto a los posibles delitos que cometan en el ámbito de la persona jurídica.

3. La infracción de una obligación de actuar.

La comisión omisiva supone que quién tiene la obligación da actuar para evitar el resultado no lo hace, favoreciendo la comisión del delito. Desde esta perspectiva de mera relación causa- efecto, podría decirse que la inacción por parte de los obligados a la prevención supone automáticamente su responsabilidad penal en caso de que se produzca el resultado delictivo

Sin embargo, el precepto va más allá al exigir que la infracción de la obligación de actuar sea equivalente para el resultado a la acción cometida. Es la denominada teoría de la equivalencia.

Esto significa que,

¿La falta de adopción de modelos preventivas o su negligente ejecución equivalen a la comisión del delito?

La incógnita tardará en resolverse. Al menos hasta que el Supremo se pronuncie.

De todas formas, alguna Sentencia del Alto Tribunal no da buenas perspectivas sobre esta cuestión. Es el caso de la Sentencia de Sala Segunda de 26 de marzo de 2010, en la que distingue entre la omisión en grado de autoría y la omisión en grado de complicidad, relajando las exigencias para el segundo caso.

Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. (STS 26/3/10)

Para los obligados por la reforma del código penal, la preocupación por su propia responsabilidad es máxima. Suele ser una de las primeras cuestiones que plantean al tratar la reforma. En unas jornadas de formación para Compliance Officer que compartí con algunos de ellos, la expresión cabeza de turco se dejó sentir en más de una ocasión. Por no hablar de los artículos y otros textos que se han escrito sobre la cuestión. No se hasta que punto  no se estará creando una excesiva alarma sobre la cuestión. Aunque un abogado siempre debe plantearse el peor escenario como posible.

La falta de prevención de los delitos en el ámbito ya tiene su reproche penal en el propio 31 bis en forma de condena para la persona jurídica. Ahí es donde se debería quedar. Hay que tener en cuenta que la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas debe tener su base teórica en las deficiencias de organización, que implican a la organización y no a las personas que la componen. De otro modo, la evolución que estas reformas implican pueden derivar en un completo absurdo con exceso de punición sin sentido.

Ello no significa que los obligados al cumplimiento y la prevención sean impunes. Lo que ocurre es que no puede derivarse hacia ellos una responsabilidad objetiva por el mero de hecho no concurrir con una causa de exención (que, en definitiva, es lo que es el 31 bis 2 CP). Habrá que pedir algo más, por ejemplo que la falta de prevención venga asociada a prácticas infractoras sobradamente conocidas o, el caso más probable, que en ejecución del plan de prevención, se tenga conocimiento de prácticas ilícitas y se oculten.